STSJ Murcia 769/2009, 17 de Septiembre de 2009
| Ponente | ASCENSION MARTIN SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2009:1903 |
| Número de Recurso | 709/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 769/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00769/2009
ROLLO DE APELACIÓN nº 709/08
SENTENCIA nº 769/09
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 769/09
En Murcia, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.
En el rollo de apelación nº 709/08 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 358/08, de 8 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº tres de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 337/2007, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Rodolfo, de nacionalidad BOLIVIANA, representado por la Procuradora Dª. Carmen Rosagro Sánchez y defendido por la Abogada Dª. Ana Mellados Olmos y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art.
53. 1 a) de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº tres de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 4-09-09 .
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 8 de febrero de 2007 en el expediente nº NUM000, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53. a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
Entiende el Juzgado que no existen defectos en el procedimiento con virtualidad suficiente para determinar la invalidez del acto impugnado. En concreto dice que el acuerdo de iniciación del procedimiento fue iniciado por el órgano competente (Jefe Superior de Policía de Murcia), fue notificado al interesado, el cual estuvo asistido por un Letrado y hizo alegaciones frente al mismo. En dicho acuerdo aparecen identificados tanto el instructor como el secretario del expediente. Asimismo dice que se ha respetado el principio de tipicidad y que la resolución sancionadora está suficiente motivada. Por último estima que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, al estar autorizada la expulsión (que es una medida de restauración de la legalidad alterada y no una sanción) por el art. 57.1 de la Ley 4/2000, así como la prohibición de entada durante 5 años por los arts. 53 a) y 28. 3 c) de la misma Ley, teniendo en cuenta además que no consta que haya pedido los permisos de residencia y de trabajo.
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación la infracción del principio de tipicidad y de proporcionalidad, al no haberse sido graduadas las sanciones de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 8/2000, de 22 de diciembre (grado de culpabilidad, y en su caso daño producido o riesgo derivado de la infracción y su trascendencia). La sanción principal es la de multa de forma que para que se imponga la de expulsión debe existir una motivación específica y distinta o complementaria (STS de 30-6-2006 ). En el presente caso no se da ningún dato negativo de entidad, ni existe daño o riesgo que impida que la sanción de expulsión sea sustituida por la de multa. Por lo tanto la expulsión le causaría un grave perjuicio debido a los lazos familiares que tiene en España.
La Administración demandada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución. En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad se ratifican los argumentos de la sentencia de instancia, (fundamento jurídico segundo) por motivación de referencia.
Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y
53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad,...
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