STSJ Canarias 1384/2009, 30 de Septiembre de 2009
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:4572 |
| Número de Recurso | 1276/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1384/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Septiembre de 2009 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 4 Mutua Midat contra sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007 dictada en los autos de juicio nº 470/2006 en proceso sobre PRESTACIONES, y entablado por D./Dña. Aquilino contra M utua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 4 Mutua Midat, Prefabricados Angulo, S.L. y el Instituto Nacional de la Seguridad Social .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente
DON Aquilino ha venido prestando sus servicios para Prefabricados Angulo, con la categoría profesional de peón. Con fecha de 24.05.2005, comenzó un periodo de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, por "fractura transversa fémur derecho (1/3 medio), fractura aplastamiento L1". Con fecha 19 de septiembre de 2005, el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Insular de Gran Canaria informó favorablemente al alta hospitalaria, pudiendo el actor deambular con corsé y bastones, sin apoyo del miembro afecto. La empresa tiene asegurada la contingencia con la MUTUA MIDAT. La base reguladora de la prestación de IT es de 31,27 euros/día
El 16.01.2005 el actor terminó la relación laboral con la empresa Prefabricados Ángulo terminación que fue calificada como despido improcedente mediante Sentencia del Juzgado de lo Social N° 6 de Las Palmas, de fecha 24.05.2005 .
Con fecha de 16.03.2006, la Mutua Midat procede a comunicar al actor "la suspensión del derecho al Subsidio por Incapacidad Temporal, con efectos a partir del día 13.03.2006, por "realizar actividades incompatibles con el tratamiento médico derivado de su situación de Incapacidad Temporal y no cumplir con los requisitos del art. 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social '''.
El 21 de febrero de 2006, aproximadamente a sus 11:11 horas, el actor arribó a su domicilio a bordo de un pequeño camión de su propiedad, abandonando su domicilio a las 11:34 horas e introduciendo una pequeña caja en el vehículo todo-terreno marca Toyota de su propiedad, para dirigirse a la calle Juan Rejón de esta ciudad e introducir la mencionada caja en una casa terrera, posteriormente se dirigió a su domicilio, llegando al mismo sobre las 12:59 horas. El actor no portaba corsé ni caminaba sin apoyo de su pierna derecha.
El 22 de febrero de 2006, el actor conduciendo el camión de su propiedad, aproximadamente a las 9:25 horas, se dirige en compañía de otra persona a la empresa Madotrans, introduciendo el camión en la misma. Posteriormente, sobre las 9:30 horas, se dirige el actor conduciendo en mentado camión hacia una urbanización de chalets ubicados en Paya de Vargas, introduciendo el camión marcha atrás en una obra y accionando el volquete. Después de ello, conduce el camión a una nave sita en la carretera que une El carrizal con Ojos de Garza. A las 10:25 horas abandona la nave para nuevamente dirigirse a la obra de Playa de Vargas y accionar el volquete, descargando la mercancía.
Se formuló reclamación previa en tiempo y forma.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Aquilino contra el INSS y MUTUA MIDAT, debo revocar y revoco parcialmente la decisión de la Mutua demandada de suspender al actor la prestación de IT, en el sentido de limitar la duración de la citada suspensión del pago de la prestación de IT a un día, debiendo reembolsar y abonar al mismo las cantidades que correspondan, a razón de 31,27 #/día, hasta la extinción de la prestación de IT. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El actor, peón de una empresa de prefabricados que tiene concertada la contingencia de enfermedad común con la MUTUA MIDAT, fue despedido el 16-1-2005 y pasó a situación de IT derivado de enfermedad común el 24-5-2005.
El 16-3-2005 la Mutua comunicó al actor la suspensión indefinida del derecho a subsidio de IT a partir del día 13-3-2006 por realizar actividades incompatibles con el tratamiento médico y no cumplir los requisitos del art 128.1 a) de la LGSS .
El actor impugnó dicha resolución y la sentencia de instancia estima la demanda, revoca parcialmente la resolución de la Mutua y limita la suspensión a un día, condenando a la Mutua a abonar la prestación hasta la extinción de la IT.
Contra la referida sentencia se alza la Mutua mediante el presente recurso de suplicación que ampara en motivo de censura jurídica .El recurso ha sido impugnado por el actor .
Al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL alega la Mutua recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los arts 132.1 y 128 de la LGSS así como del art 11.1 d) y 2 de la Orden de 13-10-1967 y jurisprudencia . El motivo no prospera.
El apartado 1 b) del art 132 de la LGSS de 1994 dispone que: El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena.
El art. 11 de la Orden de 13 de octubre de 1967, al desarrollar aquel precepto legal, vuelve a enumerar las causas mencionadas con las mismas consecuencias, pero ni una ni otra norma aclaran cuando procede aplicar una u otra consecuencia, ni tampoco aclaran, en el caso de la suspensión, el tiempo máximo durante el que podrá acordarse la misma.
Como afirma el TSJ de Cantabria en sentencia de 28 de Junio de 2006 ( ED 108235 ) cuyo criterio se comparte : "si de lo que se trata es de un supuesto de incompatibilidad por razón del trabajo por cuenta propia o ajena, la única medida coherente es la suspensión del subsidio, en razón precisamente de dicha incompatibilidad ( STS de 7-4-2004 ); en este sentido se manifiestan la STSJ-Baleares de 14 de junio de 2000 y la STSJ-Valencia de 27 de mayo de 2004; así lo índica esta última al señalar que "...el artículo 132 de la Ley General de la Seguridad Social, debe interpretarse sistemáticamente, en el sentido de que cuando establece que el derecho al subsidio podrá ser denegado, anulado o suspendido, no debe concluirse que cualquiera de tales medidas es aplicable, sino que, cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtenerlo, procederá su denegación, cuando haya actuado fraudulentamente para conservarlo podrá ser anulado, y cuando trabaje por cuenta propia o ajena, quedara en suspenso, lo cual es mas acorde, dado el carácter del subsidio, como sustitutorio, siquiera sea parcialmente del salario que se deja de percibir por consecuencia de la incapacidad y porque tratándose simplemente del hecho de que el beneficiario de la prestación ha realizado actos incompatibles con la situación de baja médica, como acontece con la realización de trabajo que no revela la recuperación del normal estado de capacidad laboral pero si compromete la evolución favorable del proceso curativo, la única medida coherente que cabe adoptar para evitarla es la suspensión del subsidio.
La decisión de la Mutua demandada, por tanto, ha de ser calificada como improcedente y contraria a la doctrina expuesta, conforme a la cual debió suspender por un día y no indefinidamente la prestación.
El Tribunal Supremo en sentencias de 5 y 9 de Octubre de 2006 y 15 de Marzo de 2007 ( recursos 2966-2905 / 2005 y 375 /2006 ) avala lo expuesto y expresa que:
"Sobre el segundo punto a tratar normativamente, el relativo la suspensión o extinción del derecho al subsidio, las disposiciones básicas en la materia son dos :
a).- El art. 131 bis.1 LGSS, conforme al cual [tras la reforma operada por el art. 34 de la Ley 24/2001, de 27 /Diciembre ], el derecho al subsidio «se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido [...]; por ser dado de alta médica el trabajador [...]; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos [...]; o por fallecimiento». Y
b).- El art. 132 LGSS, en el que se declara que el derecho a la prestación económica de IT «podrá ser denegado, anulado o suspendido» cuando el beneficiario: «haya actuado fraudulentamente», «trabaje por cuenta propia o ajena» o «sin causa razonable, rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado». Nuevamente se reproduce -con elusión a la «imprudencia temeraria del beneficiario»- la previsión del art. 11 de la OILT .
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- A destacar que tales normas son previsiones actualizadas de las contenidas en la OM 13/10/67,pues el art. 131 bis.1 LGSS reitera literalmente -excepto las novedosas referencia a la jubilación y a la incomparecencia a reconocimiento- las previsiones del art. 10.1 OM 13/10/67 ; y el art. 132 guarda sustancial identidad con el art. 11.1.2 OILT, que preceptúa: «La denegación, anulación o suspensión del derecho al subsidio [...] se llevará a cabo por [...] la Mutua Patronal [...] a la que corresponda el reconocimiento del derecho».
A la vista de tales normas bien pudiera llegar a entenderse que la actividad de «gestión» de la...
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