AAP Burgos 883/2009, 22 de Diciembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:704A |
| Número de Recurso | 508/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 883/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 508/09.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 279/09.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑÓZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00883/2009.
En Burgos, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve.
Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luisa Fernanda Escudero Alonso, en nombre y representación de las entidades mercantiles Inversiones Morco 93 SL (Pub Vintagge), Plaza Bernardas SL. (Pub Bésame Mucho), General Yagüe 8 SL. (Discoteca la Farándula) y Huerto del Rey 17 SL., se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 26 de Enero de 2.009 se acordaba la incoación de Diligencias Previas y su sobreseimiento libre y archivo, habiendo sido desestimada la reforma previa por auto de fecha 24 de Septiembre de 2.009, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos en sus Diligencias Previas núm. 279/09, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 21 de Diciembre de 2.009.
Que el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". En el presente caso, la Jueza instructora acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 637.2 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento libre: 2º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), resolución no compartida por el denunciante y ahora recurrente en apelación quien considera que los hechos objeto de denuncia son constitutivos de infracción penal. Así indica en su recurso de reforma y subsidiaria apelación que "por esta parte se denunció la falta de ejercicio de la potestad sancionadora por parte de los poderes públicos a quien competencialmente les viene atribuida. En consecuencia, y puesto que el ejercicio de las potestades que derivan "ex lege" no es algo facultativo, sino de obligado cumplimiento, fue por lo que esta parte presentó la oportuna denuncia. Ello junto con la publicación que acreditaba que este ejercicio de las potestades se estaba desatendiendo de manera grosera, pues derivaba de las oportunas denuncias formuladas por los agentes de policía local....Por otra parte, las conductas narradas en la denuncia, describen una actuación claramente arbitraria y contraria a los principios constitucionales recogidos en el art. 103 CE ., así como en los arts. 3 y 127 y ss. de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre LRJPAC, ya que en modo alguno existe desconocimiento de la situación o falta de punibilidad en las conductas denunciadas, sino una auténtica intención por parte de los responsables administrativos de omitir el procedimiento sancionador y dirigir el mismo contra los presuntos responsables. Algo que la ley no permite".
La Jueza instructora, en su auto de fecha 24 de Septiembre de 2.009, desestimatorio de la reforma previa, señala que "procede mantener la resolución recurrida al no desprenderse de los hechos denunciados indicios de infracción penal. El propio recurrente no concreta la infracción denunciada y pretende que la jurisdicción penal investigue si la actuación administrativa ha sido o no correcta con motivo de la celebración del cotillón de Nochevieja del año pasado, cuando se procedió a denunciar a varios establecimientos por el incumplimiento de la normativa que regulaba y permitía su celebración, y no correspondiendo a este orden jurisdiccional dicha tarea, deberá instarse a la vía administrativa correspondiente e impugnar la decisión administrativa que considere perjudicial para los intereses del recurrente".
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por Nazario, como representante de las entidades mercantiles Inversiones Morco 93 SL (Pub Vintagge), Plaza Bernardas SL. (Pub Bésame Mucho), General Yagüe 8 SL. (Discoteca la Farándula) y Huerto del Rey 17 SL., en la que se indicaba que, con motivo de la celebración del cotillón de Nochevieja del 31 de Diciembre de 2.008, por agentes de la Policía Local se procedió a denunciar a varios establecimientos por incumplimiento de la normativa que regulaba y permitía su celebración. Indicaba que, al parecer, esas denuncias podrían no haber sido oportunamente tramitadas y que dicha falta de tramitación solo puede justificarse en la intención de dejar de sancionar conductas punibles, buscando el beneficio que de este proceder se deriva para los infractores. Del contenido de la denuncia se desprende que el denunciante considera cometido un ilícito penal de prevaricación de funcionario público, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .
La primera cuestión que debemos abordar es la de la legitimidad para ejercitar acciones penales en la presente causa. En la primigenia denuncia se manifiestan hechos públicos que no afectan directamente a Nazario, ni a sus establecimientos hosteleros. Ya en otros procedimientos iniciados por el denunciante, del mismo corte y contenido (Rollo de Apelación núm. 469/09, dimanante de las Diligencias Previas núm.
1.376/09 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos), indicamos que "Ante lo expuesto, en primer lugar, como igualmente se expuso por esta Sala en un anterior Auto de fecha 24 de Abril de 2.009 (Rollo de Apelación nº 156/09 ), con motivo de la denuncia interpuesta en relación con la celebración del espectáculo musical Electrosonic las noches del viernes 22 de Agosto y sábado 23 de Agosto de 2.008), cabe plantearse en relación con la denuncia presentada por el recurrente, su necesidad de haber tenido que presentar Querella y en su caso prestar la correspondiente fianza, y en este sentido procede citar la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en sentencia de Pleno de 31 de Enero de 1.994, Pte: Díaz Eimil, Eugenio, "En múltiples ocasiones este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta que no se obstaculice el acceso al proceso. La acción es ante todo el derecho a promover la actividad jurisdiccional. El primer contenido del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en un orden cronológico y lógico, es por lo tanto el acceso a la jurisdicción que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 3/1984, 115/1984 y 123/1986 ). Por ello, es claro que el rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1º CE .
La tutela jurisdiccional en materia penal incluye el ejercicio de la acción penal por las personas privadas. En nuestro Derecho, junto a la oficialidad de la acción encomendada al Mº Fiscal, se atribuye su ejercicio a los sujetos privados, a los perjudicados por el delito mediante la llamada acción particular y a todos los ciudadanos, independientemente de que hayan resultado o no ofendidos por el delito, a través de la denominada acción popular. Dependiendo de si el particular es o no ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal está sujeto a determinadas particularidades, de entre las que cabe destacar la necesidad de la presentación de querella, que se impone al acusador popular que ejercita la acción penal (art. 270 LECr .) y la obligación de prestar fianza para responder de las resultas del juicio, de la que, en cambio, se encuentra exonerado el ofendido por el delito (arts. 280 y 281 LECr .).
Aún cuando en el momento actual no existe duda de que tanto la acción particular como la acción popular integran el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 108/1983, 115/1984, 147/1985 y 137/ 1987 ), su fundamento constitucional es diferente. Mientras que el acusador popular tiene una legitimación derivada del art. 125 CE y no precisa afirmar que es el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho a ejercitar la acción penal, la legitimación del acusador particular deriva directamente del art. 24.1º CE en cuanto que perjudicado por la infracción penal. La protección en amparo del derecho del acusador popular requiere, por ello, que la defensa del interés común sirva para sostener un interés legítimo y personal (STC 62/1983 ) pero ciertamente aquí no se trata de determinar la legitimación para el recurso de amparo, sino tan sólo establecer si ha resultado vulnerado el art. 24.1º, al denegar a la Asociación recurrente el ejercicio penal."
A su vez, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Mayo de 2.003, indica que "una de las características más acusadas de...
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