AAP Burgos 825/2009, 4 de Diciembre de 2009
| Ponente | MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA |
| ECLI | ES:APBU:2009:617A |
| Número de Recurso | 469/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 825/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 469/09.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.376/09.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE LOS DE BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
A U T O NUM. 00825/2009
En Burgos, a cuatro de Diciembre del año dos mil nueve.
Por la Procuradora Dª Luisa F. Escudero Alonso en nombre y representación de la entidad mercantil General Yagüe 8 S.L. (Discoteca La Farándula), se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 5 de Mayo de 2.009 acordando incoar diligencias previas, así como el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 21 de Julio de 2.009, resoluciones todas ellas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 en las Diligencias Previas nº 1.376/09, y alegando en el escrito de interposición del recurso cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
Que en fecha 4 de Mayo de 2.009 por Juan A. Gallego Cantero representante legal de General Yagüe 8 S.L. (Discoteca La Farándula) se presentó escrito de denuncia alegando que una vez más y sin disponer de licencia se habían sacado a la venta las entradas anticipadas para el Festival Electrosonic, a celebrar en el Parque Natural de Fuentes Blancas- Jardines de Rudales, dando mayor difusión a través de Internet. Así como que la responsable de Prensa Flor, envía e-mails a todos los medios de comunicación, como funcionaria del Ayuntamiento y dentro de su horario de trabajo, promocionando dicha actividad, sin haber tramitado ni otorgado licencia para ello, lo que considera ser un ejemplo de corrupción administrativa y comportamiento claramente disconforme a derecho, incardinable en el art. 428 del Código Penal, puesto que se presiona e influye en la opinión pública y resto de funcionarios para que se otorgue la licencia para una actividad desarrollada por una empresa privada. Igualmente, en el art. 248 y ss del Código Penal al sostener la existencia de engaño, por no existir nada que garantice el otorgamiento de la licencia para esta actividad que se publicita, por parte de quienes en nombre del Ayuntamiento de Burgos promocionan su celebración y venta de entradas; y se presentan unos carteles con unos artistas y unas ubicaciones, que no han sido autorizados, lo que provocaría grave y manifiesto perjuicio a los consumidores. Y en los arts. 325 y ss del Código Penal por delito contra el medio ambiente, al tratarse de un parque natural (Fuentes Blancas) donde expresamente se excluyen estos usos, con la proximidad de vecinos de centro asistencial de ancianos y asistidos (con grave riesgo para la salud de tales personas); sin garantía además que dicha actividad no implique sufrimiento o maltrato a las especies de animales que viven en los alrededores. Señalando como responsables de todos estos delitos a los responsables del Ayuntamiento de Burgos, que conociendo su realidad, no hacen nada para evitarlo, a Flor, y a los organizadores de la actividad Electrosonic 2.009, y en su nombre, sus representantes legales o administradores.
Por Auto de fecha 5 de Mayo de 2.005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1.376/09, se acordó incoar diligencias previas, así como el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado, (folio nº 14).
Posteriormente, en fecha 20 de Mayo de 2.009 por escrito presentado por Juan A. Gallego Cantero representante legal de General Yagüe 8 S.L. (Discoteca La Farándula), se adjuntaron correos electrónicos enviados por la responsable de prensa del Ayuntamiento de Burgos Flor, en fechas 15 de Mayo de 2.009 y 18 de Mayo de 2.009, promocionando la venta anticipada de las referidas entradas, (folios nº 19 a 25). Y por Auto de fecha 22 de Mayo de 2.009, dictado en las Diligencias Previas nº 1.597/09, se acordó su acumulación a las Diligencias Previas nº 1.376/09, (folios nº 26 y 27).
Con nuevo escrito presentado el 2 de Junio de 2.009 adjuntando nuevos correos electrónicos de fechas 27 de Mayo de 2.009 y 28 de Mayo de 2.009, (folios nº 31 a 37). Por Auto de fecha 4 de Junio de
2.009 en las Diligencias Previas nº 1.778/09 se acordó la acumulación a las diligencias previas nº 1.376/09, (folios nº 38 y 39).
Insistiendo el recurrente en su escrito, a través del que formula recurso de Reforma y subsidiario de Apelación, en el anuncio de un Festival sin la existencia de licencia, cuando su presunta autorización resulta imposible, lo que supone un fraude a los consumidores y al mercado, solicitando la revocación del Auto recurrido y que se ordene la práctica de las diligencias de prueba que propone, (folios nº 41 y 42).
Ante lo expuesto, en primer lugar, como igualmente se expuso por esta Sala en un anterior Auto de fecha 24 de Abril de 2.009 (Rollo de Apelación nº 156/09), con motivo de la denuncia interpuesta en relación con la celebración del espectáculo musical Electrosonic las noches del viernes 22 de Agosto y sábado 23 de Agosto de 2.008), cabe plantearse en relación con la denuncia presentada por el recurrente, su necesidad de haber tenido que presentar Querella y en su caso prestar la correspondiente fianza, y en este sentido procede citar la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en sentencia de Pleno de 31 de Enero de
1.994, Pte: Díaz Eimil, Eugenio, "En múltiples ocasiones este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta que no se obstaculice el acceso al proceso. La acción es ante todo el derecho a promover la actividad jurisdiccional. El primer contenido del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en un orden cronológico y lógico, es por lo tanto el acceso a la jurisdicción que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 3/1984, 115/1984 y 123/1986). Por ello, es claro que el rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1º CE .
La tutela jurisdiccional en materia penal incluye el ejercicio de la acción penal por las personas privadas. En nuestro Derecho, junto a la oficialidad de la acción encomendada al Mº Fiscal, se atribuye su ejercicio a los sujetos privados, a los perjudicados por el delito mediante la llamada acción particular y a todos los ciudadanos, independientemente de que hayan resultado o no ofendidos por el delito, a través de la denominada acción popular. Dependiendo de si el particular es o no ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal está sujeto a determinadas particularidades, de entre las que cabe destacar la necesidad de la presentación de querella, que se impone al acusador popular que ejercita la acción penal (art. 270 LECr .) y la obligación de prestar fianza para responder de las resultas del juicio, de la que, en cambio, se encuentra exonerado el ofendido por el delito (arts. 280 y 281 LECr .).
Aún cuando en el momento actual no existe duda de que tanto la acción particular como la acción popular integran el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 108/1983, 115/1984, 147/1985 y 137/ 1987), su fundamento constitucional es diferente. Mientras que el acusador popular tiene una legitimación derivada del art. 125 CE y no precisa afirmar que es el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho a ejercitar la acción penal, la legitimación del acusador particular deriva directamente del art. 24.1º CE en cuanto que perjudicado por la infracción penal. La protección en amparo del derecho del acusador popular requiere, por ello, que la defensa del interés común sirva para sostener un interés legítimo y personal (STC 62/1983) pero ciertamente aquí no se trata de determinar la legitimación para el recurso de amparo, sino tan sólo establecer si ha resultado vulnerado el art. 24.1º, al denegar a la Asociación recurrente el ejercicio penal."
A su vez, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Mayo de 2.003, indica que "una de las características más acusadas...
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