AAP Barcelona 71/2009, 3 de Marzo de 2009
| Ponente | LAURA PEREZ DE LAZARRAGA VILLANUEVA |
| ECLI | ES:APB:2009:1759A |
| Número de Recurso | 98/2008 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 71/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo nº 98/08
D. Sebastián contra DÑA. Adela
A U T O
ILMOS. SRES.:
DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH
DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA (Ponente)
DON ANTONIO RECIO CORDOVA.
En Barcelona, a 3 de marzo de 2009
Por la representación de la parte demandada, se interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers (ant. Cl-6), siendo emplazado ante la Audiencia Provincial de Barcelona por el plazo legalmente establecido sin que lo hubiera verificado en dicho plazo.
Ante la incomparecencia de dicha parte, mediante resolución de fecha 4 de marzo de 2008 se le tuvo por incomparecido dictándose oportuno auto de fecha 10 de noviembre de 2008, declarando desierto el recurso de apelación.
Mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2008, compareció el Procurador Sra. Dña. Ana Boldú Mayor en nombre y representación de la parte apelante D. Sebastián interponiendo recurso de reposición contra el auto, declarando desierta la apelación, dando oportuno traslado a la contraria que lo impugnó mediante escrito de fecha 29 de enero de 2009.
La parte actora solicita la nulidad de la resolución dictada por este Tribunal, conforme a la cual, y dada su incomparecencia, se declaraba desierto el recurso de apelación por ella interpuesta.
En primer lugar se alega que no fue emplazada en forma, habiéndose notificado únicamente la providencia que acordaba la remisión de las actuaciones a la Audiencia provincial, sin entrega de la correspondiente cédula de emplazamiento.
Esta pretensión no puede prosperar porque, como se observa en las actuaciones, el Juzgado no sólo le notificó la providencia en la que se acordaba remitir los autos a la audiencia y su emplazamiento, sino que también le emplazó, constando al efecto una "Diligencia de Notificación y Emplazamiento", en la que se hace constar de forma expresa que se le emplaza ante la audiencia provincial de Barcelona.
Asimismo, se alega que la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé una consecuencia tan gravosa como es la de declarar desierto el recurso en caso de no comparecer ante la Superioridad, siendo la resolución del TSJC posterior a la fecha en que se le notificó a ella la providencia acordando la remisión de los autos a la Audiencia Provincial.
Con respecto a esta cuestión hay que indicar que el hecho de que en el artículo 463.1 de la LEC no se establezca la consecuencia de la incomparecencia del recurrente no es óbice para declarar desierto el recurso, siendo en este sentido reiteradas las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, referenciadas muchas de ellas en el Auto del TSJC de 6 de marzo de 2008, que establecen que, aunque en los correspondientes artículos no se establezca expresamente la consecuencia de no comparecer dentro del término del emplazamiento el recurrentes, ésta no es otra que la declaración del recurso como desierto, señalando así, y entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.005 que ello es así porque en la vigente redacción de tales preceptos "es evidente y lógico que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal >, del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid. Arts. 840,1.696 y 1.704 de la antigua LEC de 1881 )".
De igual manera, en dicho Auto del TS se establece que "Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo...
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