AAP Barcelona 58/2009, 5 de Marzo de 2009
| Ponente | AGUSTIN VIGO MORANCHO |
| ECLI | ES:APB:2009:1306A |
| Número de Recurso | 752/2008 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 58/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION 12ª
Rollo nº 752/2008- R
A U T O Núm. 58/09
ILMOS. SRES.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON PASCUAL MARTIN VILLA
DON AGUSTIN VIGO MORANCHO
En Barcelona a cinco de marzo de dos mil nueve. HECHOS
El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado con fecha catorce de diciembre de dos mil siete por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 CERDANYOLA DEL VALLÈS en autos DIVORCIO MUTUO ACUERDO 248/2006 seguidos a instancia de Dª Regina representada por la Procuradora Dª NURIA TOR PATINO y asistida por el Letrado
D. Roger de la Guerra Grao contra D. Pedro Enrique y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: " No ha lugar a lo solicitado por la Procuradora Carmen Gros Díaz en su escrito de fecha 16 de noviembre de 2007 ".
SEGUNGO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día veintinueve de enero de dos mil nueve.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.
Previamente a examinar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 14 de diciembre de 2007, deben señalarse algunos antecedentes procesales de esta resolución, relativos al proceso de Divorcio 248/2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cerdanyola del Vallès. En fecha de 6 de abril de 2006 se presentó en el referido juzgado la correspondiente demanda de divorcio a instancia de Doña Regina contra Don Pedro Enrique, ambos de nacionalidad civil de Chile y que contrajeron matrimonio en la ciudad de OLIVAR (Chile) en fecha de 29 de diciembre de 2000 (vid. documentos 1 y 2 de la demanda, relativos al Libro de Familia y al Certificado de Matrimonio, expedido por el Registro Civil e Identificación de Chile - Circunscripción de Olivar -. También con dicha demanda se acompañaba un Auto de 27 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cerdanyola del Vallès, por el que se inadmitió la demanda al entender que debía aplicarse la Ley de Chile, ya que era la nacional común; y, asimismo, un certificado de convivencia, expedido por el Ayuntamiento de Montcada i Reixac, por que se justifica que en dicha población, en la calle BAIX SANT PERE, 22, 1º, 1ª, viven los dos litigantes y dos personas más (doc. 4). En la demanda se citó el artículo 107 del Código Civil y se adjuntaba un ejemplar de la Ley del Matrimonio Civil de Chile, que entró en vigor el 18 de noviembre de 2004 .
El demandado Don Pedro Enrique contestó mostrando su conformidad a la demanda interpuesta y solicitando la aplicación de los artículos 67 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil de Chile, con respecto a la celebración de audiencia de conciliación especial. Posteriormente, el Juzgado de instancia, al observar que la dirección del Consulado de Chile era errónea, dictó providencia de 2 de abril de 2007, por la que se requería a las partes que acompañaran certificación de la legislación chilena vigente, acreditando su vigencia. Ahora bien, el día del juicio (7 de junio de 2007), las pares pidieron la transformación del procedimiento a fin de que se siguiera por los trámites de muto acuerdo, presentando en dicha vista el Convenio regulador de fecha de 7 de junio de 2007, que fue ratificado por ambos en el mismo acto de la vista. En dicho convenio precisaban que habían suspendido definitivamente la cesación de la convivencia en diciembre de 2005, cumpliendo el requisito temporal del artículo 56 de la Ley Chilena . Posteriormente, el juzgador de instancia dictó Sentencia de mutuo acuerdo en fecha de 27 de julio de 2007, sin embargo aplicó el artículo 86 del Código Civil, al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 107 del Código Civil al entender que se llegaba al mismo resultado. Una vez firme la Sentencia referida y, por lo tanto, con los plenos efectos de cosa juzgada, se entregó a cada de una de las partes testimonio de la firmeza de la misma. Sin embargo, en fecha de 16 de noviembre de 2007 Doña Regina presentó un escrito al referido Juzgado solicitando que se elevaran las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona a efectos de control de la legalidad del fallo de primera instancia, tal como exige la Ley de Matrimonio Civil de Chile, ya que el Consulado se había negado a proceder a la inscripción por no concurrir los requisitos del artículo 92 de la Ley del Matrimonio Civil de Chile, que exige o exigía, como veremos más adelante, una modalidad de doble ratificación por el Tribunal superior al Juzgado de Primera Instancia a los efectos de control de la legalidad de las sentencias de nulidad matrimonial, separación y divorcio. El Juzgado de Primera Instancia en fecha de 14 de diciembre de 2007 desestimó la referida solicitud, explicando que en nuestro ordenamiento jurídico no está previsto el trámite alegado por el recurrente.
En el recurso de apelación, interpuesto por Doña Regina, se alega: 1) la actora amparó su petición de divorcio con cita de los preceptos de la Ley de Matrimonio Civil de Chile, acompañando copia del Auto por el que otro Juzgado inadmitió la demanda, así como copia de la nueva Ley de Matrimonio de Chile, sin que pudiera aportar certificado de su vigencia porque en el Consulado de Chile le dijeron que no se podía emitir dicha certificación, si bien le remitieron a la web de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, donde se podía obtener dicha información. 2) Una vez admitida la demanda y convertido el procedimiento en mutuo acuerdo, se dictó Sentencia, en la que se indicaba que independientemente de la aplicabilidad de la Ley Chilena, se debía aplicar la Ley española atendiendo al "apartado f del segundo párrafo del número dos del artículo 107 del Código Civil ", decretándose el divorcio de conformidad con los artículos 81 y 86 del Código Civil Español. 3 ) En la Ley de Matrimonio Civil de Chile, su artículo 92 exige un control de la legalidad por parte del Tribunal superior, que en el caso enjuiciado sería la Audiencia Provincial de Barcelona; y 4) Según el artículo 107, párrafo segundo, del Código Civil, debía aplicarse la legislación chilena, no la española.
Para deslindar las cuestiones debatidas debemos distinguir tres aspectos: a) Aclaración del contenido del artículo 107, párrafo segundo, del Código Civil ; b) El contenido del artículo 92 de la Ley de Matrimonio Civil de Chile en el momento en que se dictó la Sentencia de divorcio de 27 de julio de 2007; y c) La firmeza de la referida sentencia y sus efectos.
En primer término, debemos indicar que el artículo 107, párrafo segundo, del Código Civil sólo contiene los apartados a, b y c, no existiendo ningún apartado f) en la regulación vigente del citado precepto. En concreto, el artículo 107, párrafo segundo, del Código Civil establece: "En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas; b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro; y c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público". De este contenido se deduce que en la redacción vigente no existe ninguna letra f), aunque posiblemente el juzgador de instancia aplicó la letra b), ya que el procedimiento se transformó de contencioso a mutuo consenso, en cuyo caso podía aplicarse directamente la Ley española conforme lo dispuesto en la letra b) del párrafo segundo del artículo 107 del Código Civil . En todo caso, dicha Sentencia es firme, como ya se explicitará más adelante, y con los efectos de cosa juzgada material y cosa juzgada formal. En segundo lugar, conviene referirnos a la cuestión...
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