STSJ País Vasco 976/2010, 30 de Marzo de 2010
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:2539 |
| Número de Recurso | 280/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 976/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 280/10
N.I.G. 48.04.4-09/006009
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 DE MARZO DE 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha dieciséis de Noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Victor Manuel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BILBAO BIZKAIA KUTXA -BBK- y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- El demandante Don Victor Manuel, con DNI NUM000, nacido el 14/01/1949, NAF NUM001 viene prestando servicios para la empresa codemandada BILBAO BIZKAIA KUTXA, grupo profesional Administrativo/Comercial, nivel VI B.
El 31/12/08 la empresa y el actor otorgaron contrato a tiempo parcial reduciendo la jornada en un 85% de la realizada.
BILBAO BIZKAIA KUTXA otorgó con la misma fecha -31/12/08- contrato de relevo de duración indefinida con la trabajadora hasta entonces con contrato temporal Doña Zaira grupo profesional Administrativo/Comercial, nivel XIV.
El actor solicitó prestación de jubilación parcial, que fue denegada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/02/09. Interpuesta reclamación previa el 10/03/09, fue desestimada mediante resolución de 1/04/09.
Son de aplicación las disposiciones del Convenio Colectivo de la BBK Actividad Financiera para los años 2006 a 2010, obrante en autos dándose por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 6 bajo el epígrafe "Grupo Profesional", establece:
"1. Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio se clasifican en un único grupo profesional denominado Grupo Administrativo/Comercial que agrupa funciones que se consideran homogéneas, sin perjuicio del mayor o menor grado de autonomía y responsabilidad en el ejercicio de las mismas. En este Grupo Profesional se integran quienes desarrollan funciones vinculadas directamente con la actividad financiera, crediticia y cualquier otra función específica de este ámbito de la Caja, así como quienes desempeñan funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión, o administrativas.
-
Las funciones descritas para el Grupo Profesional son meramente enunciativas, pudiendo asignarse funciones similares o accesorias a las descritas".
Asimismo los artículos 7 y 8 disponen:
"Artículo 7 . Niveles.
Dentro del grupo profesional existirán 13 Niveles que se asignarán en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada y de forma que se permita un adecuado desarrollo de las carreras profesionales previstas en este Convenio Colectivo. Estos niveles retributivos serán denominados con los ordinales II a XIV.
Artículo 8 . Movilidad y polivalencia funcional.
El personal de la Caja podrá ser adscrito, simultánea o sucesivamente, a la realización de cualquiera de las funciones que integran el Grupo Profesional, con las condiciones que se establecen en el presente Convenio".
Para el supuesto de estimarse la demanda la base reguladora para la jubilación parcial del actor ascendería a 2.303,27 euros, siendo su porcentaje el 85 % y la fecha de efectos 31/12/08.
Se tiene por reproducido el expediente administrativo".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda formulada por D. Victor Manuel frente a INSS, TGSS y la empresa BILBAO BIZKAIA KUTXA, debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial con derecho a percibir una pensión de del 85% de su base reguladora de 2.303,27 euros mensuales y con efectos al 31/12/08 condenando a las entidades gestoras a su abono, debiendo las restantes demandadas estar y pasar por esta declaración".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El 3 de febrero de 2010 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 30 de marzo siguiente y no en la fecha prefijada (23 de ese mes), al estar a la espera de la decisión que se adoptaba en asunto similar que dirimía el pleno de esta Sala .
El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 16 de noviembre de 2009, que estimando la demanda interpuesta por D. Victor Manuel el 15 de junio de ese año, ha reconocido su derecho a percibir pensión de jubilación parcial desde el 31 de diciembre de 2008, en cuantía inicial del 85% de 2.303,27 euros/mes, condenando al INSS a su pago, dejando sin efecto, con ello, la resolución de éste, de 1 de abril de 2009, que confirmó la de 11 de febrero anterior, denegatoria de la pensión, que el Instituto fundaba en que su relevista no desempeña su mismo o similar puesto, así como en el abuso que suponía la masiva jubilación parcial efectuada por trabajadores de la BBK el 30 de diciembre de 2008.
Pronunciamiento que se realiza en un litigio en el que resulta pacífico entre las partes: 1) que el demandante venía trabajando en la BBK desde hacía muchos años, concertando contrato a tiempo parcial, con reducción de jornada en un 85% por acceso a jubilación parcial, con efectos desde el 30 de diciembre de 2008, siendo su nivel retributivo el VI-B y cotizando por tarifa 5, estando encuadrado en el grupo profesional administrativo-comercial previsto en el convenio de dicha empresa; 2) que a su relevista se le asignó el nivel retributivo XIV, tarifa de cotización 7, está encuadrado en el mismo grupo y accedió a ese contrato de trabajo desde uno por tiempo determinado (ambos a tiempo completo), no cuestionándose que su base de cotización alcanza el 65% de la del demandante.
El recurso del INSS trata de cambiar ese pronunciamiento por otro que confirme su resolución o, en su defecto, que condene a la BBK al pago de la pensión. Aduce, a tales fines y en coherencia con la posición mantenida ante el Juzgado: 1) que no se cumple con el requisito, exigido en el art. 166.2 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), de que el relevista ocupe puesto igual o similar al del jubilado (aún siendo del mismo y único grupo profesional previsto en el convenio de la BBK), dado que esta previsión convencional no se ajusta a la noción de grupo profesional exigida en el art. 22.2 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET) y no se ha acreditado que las funciones de uno y otro respondan a los requisitos de este último precepto; 2) que, en todo caso, resulta un abuso de derecho y un fraude de ley a la finalidad de la jubilación parcial, que los arts. 7.2 y 6.4 del Código Civil (CC) rechazan, que la del demandante se haya efectuado simultáneamente con la de otros 76 trabajadores de la BBK, intercambiando trabajadores de alto nivel retributivo con otros de bajo nivel, tratándose de una entidad financiera de máxima solvencia, en argumento para el que, con carácter instrumental, quiere llevar a los hechos probados de la sentencia que fueron 77 las solicitudes de pensión de jubilación parcial, al 30 de diciembre de 2008, formuladas por trabajadores de BBK, de los que 45 tenían tarifa 3 de cotización y los restantes la 5, con niveles retributivos comprendidos entre el II y el VI del convenio de BBK, mientras que los relevistas eran todos del nivel XIV y tarifa 7; 3) con carácter subsidiario (para el caso de estimarse que el defecto de contratación del relevista no perjudicaba su derecho a la pensión), que la responsabilidad de pago de ésta debía imputarse a la BBK, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional segunda del R. Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, en relación con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de septiembre de 2006 (RCUD 1289/2005 ), dado que ha de estimarse análoga la situación de falta de sustitución del relevista con la de falta de idoneidad del mismo.
Recurso impugnado tanto por el demandante como por la BBK.
Recurso y controversia análogos a otros muchos planteados ante esta Sala, que han determinado que se fijara por la Sala, en pleno, criterio sobre...
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