STSJ País Vasco 2003/2010, 6 de Julio de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:2385 |
| Número de Recurso | 1203/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2003/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1203/10
N.I.G. 48.04.4-09/007136
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de julio de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Begoña contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha once de Febrero de dos mil diez, dictada en proceso sobre (AEL.recargo falta de medidas de seguridad), y entablado por Begoña frente a HERFEAL S.A., VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Amador nacido el 22 de agosto de 1964, con NIF NUM000, figuraba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 .
El trabajador estaba casado con Begoña siendo padre de dos hijos Emiliano e Casimiro .
El trabajador prestaba servicios pro cuenta y órdenes de la empresa HERFEAL SA, en virtud de un contrato de trabajo fijo de obra, con una antigüedad en la empresa desde el 19 de septiembre de 2005.
El trabajador prestaba servicios en una obra de construcción de nueva edificación de 72 viviendas, locales y garajes sita en la Avenida Askatasuna de la localidad de Durango Bizkaia.
La empresa VIVIENDAS DE VIZCAYA SA era la promotora de la referida obra, habiendo realizado el estudio de seguridad y salud, aviso previo y designado a un coordinador de seguridad y salud.
La empresa HERFEAL SA era la contratista principal de la obra, tenía una servicio de prevención ajeno, evaluación de riesgo, Plan de Seguridad y Salud de la obra, y recurso preventivo en obra. En el momento del accidente tenía 20 trabajadores propios en la obra.
El día 16 de mayo de 2008 el trabajador Amador sufrió un accidente de trabajo, resultando con heridas múltiples que le causaron la muerte.
El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones de Seguridad Social: pensión de viudedad, pensiones de orfandad de Emiliano e Casimiro, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción.
En la fecha del accidente la obra se encontraba en fase de albañilería, se estaban realizando todo el cerramiento exterior y se estaban ejecutando tareas de acabado interior y exterior de los edificios y las compartimentaciones interiores.
Se habían constituido varios equipos de trabajo de a dos, compuestos por un oficial y un peón.
Uno de lo equipos de trabajo estaba formado por el fallecido, peón albañil y por Eloy, oficial albañil.
La tarea a ejecutar consistía en recubrir con mortero la tela asfáltica de las terrazas. El oficial debía ir extendiendo y alisando sobre el suelo de la terraza el mortero mientras era asistido por el peón que le iba acercando mortero y los útiles necesarios.
El trabajador accidentado se encontraba en la terraza del segundo piso, de unos 2,5 metros de ancha y anchura variables (60 cm en la parte mas estrecha y 100 cm en la parte mas ancha), La terraza estaba a 3,35 metros sobre el patio interior inferior.
En la terraza se encontraba el accidentado y su compañero Eloy ; en la terraza contigua se encontraba Hipolito .
El trabajador accidentado y Eloy se habían acercado, antes del accidente a la terraza donde estaba trabajando Hipolito para indicarle que en el terraza inmediatamente inferior había unas barras de acero que podía utilizar para calcular el grosos del mortero.
La terraza donde el accidentado estaba trabajando tenía un cerramiento realizado con cuatro puntales de construcción, colocados en posición horizontal en intervalos irregulares, empezando desde abajo con respecto al suelo de la terraza a unos 45 cm y acabando el último aproximadamente a 1,80 metros de altura. Los puntales se colocaron apoyados obre dos listones de madera de unos 3 cm de espesor puestos de manera vertical apoyados en las paredes de la terraza; por cada puntal se clavaron dos puntas a la misma altura una en cada madera como apoyo al mismo y como guía para que quedase horizontal. Una vez que el puntal estaba apoyado en dichas puntas se ajustó su longitud accionado el manguito roscado que está en la mitad del puntal, ampliando así la longitud del puntal y comprimiéndolo contra los listones de madera.
Posteriormente se clavaron algunas puntas en los extremo del puntal. Después esas puntas se doblaron con el martillo y se retorcieron para que no se movieran. El diámetro de cabeza de los clavos era inferior al diámetro del agujero de los puntales.
El accidente se produjo cuando Amador trataba de indicar a Hipolito que en la terraza inferior había unas barras de acero que podía utilizar para calcular el grosor del mortero. Al realizar estas indicaciones Amador metió su cuerpo entre el segundo y el tercer puntal, sacando su cuerpo sobre la vertical del edificio, momento en que el puntal cedió precipitándose el trabajador al vacío desde una altura aproximada de 3,35 metros, sufriendo múltiples heridas que le causaron la muerte.
La empresa HERFEAL SA tenía concertada la cobertura del servicio de Prevención Ajeno con ASEM. HERFEAL SA había redactado un plan de seguridad para esta obra, denominado Plan de Seguridad y Salud, en las Obras; Obra: 72 viviendas, locales y garajes en al Avenida Askatasuna de Durango. El plan de seguridad estaba aprobado por acta de 25 de septiembre de 2006 por el coordinador de la obra Jose Luis .
El riesgo de caída en altura para los trabajos que se estaban realizando estaba previsto en varios apartados del plan de seguridad aportado como documento número 8 de la empresa HERFEAL SA y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en particular los apartados punto 3.5 Albañilería página 22, punto 2.1.12 Trabajos de albañilería-Tabiquería, página 80, punto 2.1.13 Trabajos de solados y alicatados, página 83, y punto 2.1.26 Revestimientos de yeso y mortero página 132.
Las medidas preventivas propuestas habían sido adoptadas.
En el Plan de Seguridad se contemplaba el uso de puntales como elemento de protección colectiva
Por el INSS se dictó resolución administrativa declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Amador, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa HERFEAL SA.
Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.
Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Begoña frente a INSS, TGSS, HERFEAL SA y VIVIENDAS DE VIZCAYA SA se declara la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra; y
ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por HERFEAL SA frente a INSS, TGSS, Begoña, Casimiro, y Emiliano, se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Amador en fecha de 16 de mayo de 2008, declarando que no procede el recargo de prestaciones de Seguridad Social impuesto, anulando y dejando sin efecto la resolución administrativa de 25 de junio de 2009, anulando el recargo de prestaciones impuesto."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El 20 de mayo de 2010 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 6 de julio.
Doña Begoña plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda y estima la de Herfeal, S.A. revocando el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de la muerte del que fue don Amador, entendiendo que no procedía ampliar el recargo a Viviendas de Vizcaya, S.A., promotora de la obra - objeto de la demanda de la ahora recurrente- por razón de que, en todo caso, el accidente de trabajo del que derivó tal fallecimiento derivó de imprudencia temeraria de la víctima, sin apreciar infracción de reglamentos en la empresa contratista mencionada.
La recurrente discute ambos extremos en el escrito de formalización del recurso presentado, en el que termina por pedir que se revoque tal sentencia y se estime su demanda, desestimándose la de Herfeal, S.A.
Al efecto plantea dos motivos de impugnación, formalmente enfocados por la vía del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ). En el primero se aduce indebida inaplicación al caso del artículo 123 punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio ) en relación al anexo IV, parte c, del Real Decreto 1.627/1.997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, del artículo 172 del convenio colectivo de construcción para la provincia de...
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