STSJ País Vasco 1249/2010, 4 de Mayo de 2010
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1659 |
| Número de Recurso | 190/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1249/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 190/2.010
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de mayo de 2.010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha dieciséis de Noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Apolonio frente a INSS, BBK, Serafina y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " PRIMERO.- El demandante Don Apolonio, con DNI NUM000, nacido el 6/08/1947, NAF NUM001, viene prestando servicios para la empresa codemandada BILBAO BIZKAIA KUTXA, grupo profesional Administrativo/Comercial, nivel IV.
El 31/12/08 la empresa y el actor otorgaron contrato a tiempo parcial reduciendo la jornada en un 85% de la realizada.
BILBAO BIZKAIA KUTXA otorgó con la misma fecha -31/12/08- contrato de relevo con el trabajador Doña Serafina, grupo profesional Administrativo/Comercial, nivel XIV.
El actor solicitó prestación de jubilación parcial, que fue denegada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19/02/09. Interpuesta reclamación previa el 10/03/09, fue desestimada mediante resolución de 3/04/09.
Son de aplicación las disposiciones del Convenio Colectivo de la BBK Actividad Financiera para los años 2006 a 2010, obrante en autos dándose por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 6 bajo el epígrafe "Grupo Profesional", establece:
"1. Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio se clasifican en un único grupo profesional denominado Grupo Administrativo/Comercial que agrupa funciones que se consideran homogéneas, sin perjuicio del mayor o menor grado de autonomía y responsabilidad en el ejercicio de las mismas. En este Grupo Profesional se integran quienes desarrollan funciones vinculadas directamente con la actividad financiera, crediticia y cualquier otra función específica de este ámbito de la Caja, así como quienes desempeñan funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión, o administrativas.
-
Las funciones descritas para el Grupo Profesional son meramente enunciativas, pudiendo asignarse funciones similares o accesorias a las descritas".
Asimismo los artículos 7 y 8 disponen:
"Artículo 7 . Niveles.
Dentro del grupo profesional existirán 13 Niveles que se asignarán en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada y de forma que se permita un adecuado desarrollo de las carreras profesionales previstas en este Convenio Colectivo. Estos niveles retributivos serán denominados con los ordinales II a XIV.
Artículo 8 . Movilidad y polivalencia funcional.
El personal de la Caja podrá ser adscrito, simultánea o sucesivamente, a la realización de cualquiera de las funciones que integran el Grupo Profesional, con las condiciones que se establecen en el presente Convenio".
Para el supuesto de estimarse la demanda la base reguladora para la jubilación parcial del actor ascendería a 2.185,09 euros, siendo su porcentaje el 85 % y la fecha de efectos 31/12/08.
Se tiene por reproducido el expediente administrativo".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda formulada por D. Apolonio frente a INSS, TGSS, la empresa BILBAO BIZKAIA KUTXA y Dª Serafina, debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial con derecho a percibir una pensión de del 85% de su base reguladora de 2.185,09 euros mensuales y con efectos al 31/12/08 condenando a las entidades gestoras a su abono, debiendo las restantes demandadas estar y pasar por esta declaración.
Con fecha 28 de noviembre de 2.009, se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice así:
"1.- Se estima la petición formulada por INSS de aclaración de la sentencia, en el sentido que se indica:
En el Hecho Probado Sexto y en el Fallo de la sentencia donde dice base reguladora de 2.185,09 euros, debe decir 2.570,69 euros.
-
- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:
Incorpórese esta resolución al libro de y llévese testimonio a los autos principales".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Estimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Apolonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Bilbao Bizkaia Kutxa y Dª Serafina interesando se reconozca su derecho a acceder a la jubilación parcial, derecho que le es reconocido con percibo de una pensión del 85% de su base reguladora de 2.570,69 euros mensuales y con efectos al 31.12.2008 a cargo de las entidades gestoras, por la representación letrada de éstas se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante y por Bilbao Bizkaia Kutxa.
Antes de proceder al análisis de las cuestiones planteadas debe destacarse que, si bien el Ponente de la presente sentencia formuló un voto particular en la sentencia de Pleno de esta Sala de 23 de marzo de 2010 (recurso 31/10 ) que resolvía un asunto similar al actual por entender que, aunque el trabajador demandante tenía derecho a la jubilación parcial, debía declararse responsable de su abono a la empleadora BBK, en este recurso va a seguirse el criterio mayoritario de la Sala plasmado en la referida sentencia con su misma argumentación.
En primer lugar, al amparo del art. 191 b) de la LPL, se postula la adición de un nuevo hecho probado que, con apoyo en el certificado obrante al folio 230 de las actuaciones, disponga que: "En la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Vizcaya se han presentado 77 solicitudes de jubilación parcial relativas a trabajadores de la empresa Bilbao Bizkaia Kutxa, todas ellas con hecho causante 30/12/08. De los 77 solicitantes, 45 están encuadrados en el grupo de cotización 03 (jefes administrativo) y 32 en el grupo de cotización 05 (oficiales administrativos) y todos ellos se corresponden con los niveles II al VI, según la clasificación establecida en el Convenio Colectivo para la empresa Bilbao Bizkaia Kutxa, aprobado por Resolución de 24 de junio de 2008, de la Delegada Territorial en Bizkaia del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social. Los trabajadores relevistas son todos del nivel XIV y encuadrados en el grupo de cotización 07 (auxiliar administrativo)".
Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal -apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.
Pues bien, la adición interesada va a ser estimada, ya que los datos en cuestión se desprenden sin contradicción de los documentos que la Entidad recurrente invoca y que obran ciertamente en las actuaciones, y ello porque, con independencia del valor que la Sala atribuya después a estos datos, los mismos constituyen la base de una parte de la argumentación del INSS, a la que debemos dar respuesta inmediatamente.
Por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL, en primer lugar se denuncia la infracción del art. 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 12.7.d) del Estatuto de los Trabajadores, argumentando, en esencia, lo siguiente: a) que el relevista no es idóneo por falta de similitud de su puesto de trabajo con el del jubilado parcial; b) que la pertenencia del jubilado parcial y el relevista al único grupo profesional contemplado en el Convenio no es expresiva de la similitud de su puesto de trabajo; c) que la configuración por el Convenio Colectivo de un único grupo profesional no vincula a la Entidad Gestora en el ejercicio de su competencia ni la obliga a impugnar el Convenio en cuestión; d) que ni...
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