STSJ País Vasco 680/2010, 13 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1619 |
| Número de Recurso | 1146/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 680/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1146/09
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 680/2010
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a trece de octubre de dos mil diez.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1146/09 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Orden de 13 julio 2009 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 7 abril 2009 por la que se impuso recurrente la sanción de separación del servicio como autor responsable de una falta muy grave.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Emiliano, representado por la Procuradora Dª. IRENE JIMÉNEZ ETXEBARRIA y dirigido por el Letrado D. ALFONSO GARCÍA RUIZ.
- DEMANDADA : ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
El día 30 de septiembre de 2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. IRENE JIMENEZ ETXEBARRIA actuando en nombre y representación de D. Emiliano, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 13 julio 2009 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 7 abril 2009 por la que se impuso recurrente la sanción de separación del servicio como autor responsable de una falta muy grave; quedando registrado dicho recurso con el número 1146/09.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que anule y deje sin efecto la Orden del Consejero de Interior de 13 de julio de 2009, por las que se resuelve desestimar el recurso de reposición formulado por D. Emiliano contra la Orden de 7 de abril de 2009 del Consejero de Interior, por la que se le sanciona con la sanción de separación de servicio como autor de una falta muy grave del art. 8.1 del D 170/ 1994, declarando la nulidad de la resolución o, subsidiariamente, deje sin efecto dicha sanción por desproporcionada, debiendo ser sustituida en todo caso por la sanción de cinco días en base al art. 9.22 RRD en relación con el artículo 16 del RRD, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime en todos sus pedimentos el presente recurso contencioso- administrativo y se declare la conformidad a derecho de los actos administrativos en éste impugnados.
Por auto de veinticuatro de febrero de dos mil diez se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento no se recibió a prueba, por no haber sido propuesta prueba alguna por ninguna de las partes.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 21/09/10 se señaló el pasado día 28/09/10 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 13 julio 2009 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 7 abril 2009 por la que se impuso recurrente la sanción de separación del servicio como autor responsable de una falta muy grave.
El recurrente pretende la anulación de la orden recurrida o subsidiariamente la degradación de la sanción impuesta a la de suspensión por cinco días.
Alega en fundamento de tales pretensiones que pertenece al Cuerpo de Policía de la Comunidad Autónoma del País Vasco desde 1987, siéndole incoado un expediente disciplinario por resolución de 13 junio 2005 como consecuencia de la sentencia número 77/2005, de 2 marzo del Juzgado de lo Penal Número 3 de Bilbao, dictada de conformidad y que devino firme, por la que se le condenó como autor responsable de un delito de maltrato habitual, 2 faltas de injurias, 2 faltas de amenazas y una falta de maltrato hacia su ex esposa, recayendo Orden de 13 junio 2006 por la que se le impuso la sanción de separación de servicio, contra la que interpuso recurso de reposición el 27 octubre, solicitando el 26 octubre 2006 la suspensión de la ejecución de la sanción, siéndole comunicada el 27 octubre la ejecución de la sanción con efecto retroactivos a la fecha de notificación de la resolución sancionadora. El 14 noviembre 2006 le fue notificada la desestimación del recurso de reposición interpuesto, interponiendo recurso jurisdiccional el 10 enero 2007, recayendo sentencia de 25 junio 2008 anulatoria de la resolución recurrida, que devino firme. El 10 diciembre 2008 fue notificado de la resolución del 19 noviembre anterior por la que se acordó el archivo del expediente disciplinario en el que recayó la sanción anulada y se le incoa nuevo expediente disciplinario por los mismos hechos, suspendiéndole cautelarmente, recayendo finalmente la resolución de 7 abril 2009 por la que se le sanciona como autor responsable de una falta muy grave del artículo 8.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Ertzaintza aprobado por el Decreto 170/1994, de 3 de mayo (RRD, en adelante) contra la que interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 13 julio 2009.
A partir de dichos antecedentes alega los siguientes motivos de impugnación:
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Vulneración del principio non bis in idem, con infracción del artículo 25 de la Constitución, al resultar sancionado dos veces por el mismo hecho, teniendo en cuenta que el primer expediente disciplinario fue juzgado y declarada nula la resolución sancionadora, no cabe que la Administración vuelva a iniciar un nuevo procedimiento disciplinario por los mismos hechos, cuando estamos ante una situación ya juzgada.
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Infracción del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 de 26 noviembre, de Régimen Jurídico las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), de aplicación al expediente disciplinario de autos de acuerdo con las sentencias de esta Sala del 10 junio 2002 (recurso 1354/2000, Sección primera ) y 25 junio 2008 (recurso 27/2007, Sección 2 ª), por haberse producido la caducidad del expediente por el transcurso del plazo de 3 meses previsto desde la fecha de incoación del expediente disciplinario el 19 noviembre 2008 hasta la Orden de 7 abril 2009, que fue notificada el 22 abril siguiente.
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Disconformidad a derecho de la resolución sancionadora por haber sido incoado el nuevo expediente disciplinario sin que el recurrente hubiera recuperado la condición de funcionario tras la anulación de la sanción de separación del servicio por la sentencia de esta Sala de 25 junio 2008, y ello porque la incoación del nuevo expediente disciplinario se produjo por resolución de 19 noviembre 2008, siendo así que la ejecución de la sentencia que anuló la sanción de separación de servicio se produjo por resolución del Director de Recursos Humanos de 5 diciembre siguiente, reconociendo al interesado en situación de servicio activo y el derecho a percibir los haberes salariales dejados de percibir. En consecuencia en el momento en que se incoó el nuevo expediente disciplinario aún no se había ejecutado la sentencia dictada, razón por la cual el recurrente no había recuperado su condición de funcionario.
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Disconformidad a derecho de la sanción impuesta por infracción del principio de proporcionalidad. Alega al efecto que teniendo en cuenta que la sanción impuesta determinada perdida la condición de funcionario y de imposibilidad de ser admitido en pruebas selectivas para ingreso en la administración, por su gravedad, debe quedar relegada para los supuestos de infracciones de la máxima gravedad, lo que no concurre en la conducta del recurrente. La administración alega que la sanción se produce por el simple hecho de existir una condena penal firme por un ilícito penal, suponiendo un ataque para el decoro, dignidad e imagen del cuerpo policial de la Ertzaintza, siendo así que la sentencia penal castiga al recurrente por unos hechos declarados probados en virtud de su conformidad por el hecho de llegar a un acuerdo con su ex esposa con el fin de no agravar una relación que ya estaba terminada al momento de la vista oral. No hubo con anterioridad denuncia alguna que prosperase. Dentro de los elementos de graduación previstos por el artículo 16 RRD, no cabe apreciar la concurrencia de intencionalidad, puesto que no fue apreciada por la sentencia penal dada la conformidad de las partes, tampoco se producen daños y perjuicios o falta de consideración para los ciudadanos, en la medida en que los hechos únicamente afectaron a su esposa y a sus hijos, habida cuenta de que ha desempeñado siempre su labor profesional de manera diligente sin queja alguna, e incluso recibiendo una felicitación de sus mandos. Tampoco se produce el deterioro de la imagen del servicio policial por el conocimiento que pueda tener la ciudadanía de la condena penal, en la medida en que la sentencia no es pública, reduciéndose su...
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ATS, 30 de Junio de 2011
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