STS 979/2010, 3 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Palma del Condado instruyó Sumario nº 2328/2007

contra Julio y Marino por delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 29 de marzo de 2010 en el rollo nº 1/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El día 25/12/2007, sobre las 03:30 horas. los procesados Julio, mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa por delito de lesiones y encubrimiento, y su padre Marino, mayor de edad, con antecedentes penales por delito de atentados no computables en esta causa, puestos de común acuerdo, y en compañía de otra persona que no ha sido identificada, acudieron, desde la localidad de Carrión de los Céspedes a la finca situada en el PARAJE000 " en la localidad de La Palma del Condado, partido Judicial de la Palma del Condado (Huelva), donde se encontraban pasando la Nochebuena Pablo y Romualdo en compañía de otros familiares y amigos. Los procesados, portando dos escopetas propiedad de Julio, una semiautomática de caza marca "Franchi" (modelo 500 con nº de identificación NUM000, y otra escopeta de dos cañones superpuestos de ánima lisa, con nº de identificación NUM001, marca "Pioonner", de común acuerdo y manteniendo una relación tensa y de enemistad con la familia de Pablo, se dirigieron a la vivienda de Pablo cuando éste y sus familiares se encontraban durmiendo.- Los procesados entraron en la habitación donde se encontraba Pablo, que alertado por uno de los invitados que se encontraba en la casa, se dirigió hacia la puerta falsa que daba al patio, momento en que Julio, con intención de quitar la vida provocando la muerte disparó con una de las escopetas a Pablo, el cual se encontraba sin posibilidad de defenderse, desarmado y a escasa distancia, cayendo éste último Pablo al suelo. En ese momento, Marino, con dicha intención, gritó a su hijo el procesado Julio "remátalo, remátalo", con intención de provocarle la muerte a Pablo, y Julio efectuó un segundo disparo a Pablo alcanzando a éste en el costado derecho.- Ante estos hechos, Romualdo, yerno de Pablo y el cual se encontraba en la vivienda, salió hacia el patio para socorrer a su suegro Pablo . En ese momento, el procesado Marino, con la escopeta que portaba, acompañando por su hijo el procesado Julio, de común acuerdo, y estando ambos armados con el mencionado ánimo de quitar la vida, disparó contra Romualdo cuando éste estaba de espaldas, desarmado, sin posibilidad de defenderse, y a escasa distancia.- Los procesados Julio y Marino, huyeron rápidamente del lugar tras estos hechos, y carecían de los correspondientes permisos de armas y guía de pertenencia de las escopetas y armas de fuego que llevaban y usaron en la ejecución de los hechos.- Como consecuencia de estos hechos el perjudicado Pablo sufrió lesiones consistentes en 1) herida por arma de fuego (perdigones) que penetra tangencialmente en brazo derecho, afectando a la piel, tejido celular a subcutáneo y músculos, de 23x0.5 cms, que penetra por 1/3 supero externo del brazo y sale a nivel de la cara externa del coco derecho; 2) herida por arma de fuego en hipocondrio derecho (postas), a nivel de la 12ª costilla, de unos 3x3 cms y con una profundidad de unos 3 cms, que penetra de delante atrás y de arriba-abajo con una inclinación de unos 30º con laceración hepática y traumatismo renal, destrucción renal derecha, por perdigones.- Dichas lesiones requirieron para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico-quirúrgico consistente en drenaje toráxico derecho por sospecha de neumotórax, e intervención quirúrgica consistente en laparotomía exploradora donde se objetiva laceración hepática, por lo que se le aplica comprensión con gasas y limpieza y suturo del músculo deltoides derecho, con ingreso en la UCI durante 13 días en coma famacológico, las cuales tardaron en curar 212 días, con impedimento para sus ocupaciones habituales, y de los que 56 días fueron de hospitalización; y lesiones que ha curado dejando secuelas consistentes en: -Limitación de la movilidad del hombro derecho en un 20%, por afectación tendinosa tras el disparo (4 p.). -Hombro doloroso (2 p.) -Limitación de la movilidad del hombro derecho: -Limitación de la flexión del 2º al 4º dedos de la mano derecha, con pérdida de fuerza en dicha mano (3 p.). -Lumbalgia a la bipedestación prolongada (2 p.) Pérdida de funcionalidad total del riñón derecho (25 p.) - Múltiples cuerpos extraídos en abdomen y bazo, que producen dolor en hombro y brazo derecho, así como en cavidad abdominal (10 p.). - Perjuicio estético medio por las cicatrices descritas anteriormente, tanto las producidas por los orificios de entrada y trayectos de arma de fuego, como por las originadas postlaparatomía y postdrenaje (15 puntos).- El perjudicado Pablo reclama por los daños y perjuicios causados.- Como consecuencia de estos hechos el perjudicado Romualdo sufrió lesiones consistentes en Herida por arma de fuego a nivel dorsal, en hemotórax derecho, de unos 7x3 cms, además de una rosa de dispersión de perdigones de unos 20 cms. Que requirieron par su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico consistente en toracotomía exploradora, hemostasia y friedrich de las heridas. Colocación de drenaje pleural durante 48 horas, transfusiones sanguíneas a las 24 horas, curas de la herida cada 3 días en consulta hasta cicatrización de la herida. Las lesiones tardaron en curar 92 días durante los cuales el perjudicado estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, de los cuales ocho fueron de hospitalización, lesiones que han dejado como secuelas. -Dolor osteomuscular en regiones adyacentes a la herida. -Perjuicio estético por cicatriz de la herida descrita anteriormente, anfractuosa y deprimida por pérdida de tejidos.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS a los procesados Julio y Marino como autores responsables de dos delitos de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA y uno de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN a cada uno por los delitos de asesinato en grado de tentativa y UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas, a las accesorias de, por los delitos de asesinato inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y por el delito de tenencia ilícita de armas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Así mismo, de conformidad con los arts. 57 y 48 del CP en su relación dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre se impondrá a los condenados la prohibición de aproximarse a Pablo y Romualdo a menos de 400 metros de cualquier lugar donde se encuentren, así como de comunicarse con ellos de forma escrita, verbal o visual, o por cualquier otro medio de comunicación informático o telemático por el plazo de doce años y a que en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abonen los procesados Marino y Julio indemnizarán de manera directa y solidaria al perjudicado Pablo, en la cantidad de 11.324,92# por las lesiones causadas (3470,32# por 56 días de hospitalización, más 7854,30# por los 156 días restantes de curación con impedimento), más la cantidad de 102.376# por las secuelas, lo que suma un total de 113.700,95# aplicando analógicamente el "Baremo de Tráfico del año 2007" y siendo aplicable en todo caso el artículo 576 LEC .- Igualmente los procesados Marino y Julio indemnizarán de manera directa y solidaria al perjudicado Romualdo en la cantidad de 4725,16# por las lesiones causadas (495,.76# por 8 días de hospitalización, mas 84# por 4229,40 restantes de curación con impedimento), más la cantidad de 15250,24# por las secuelas, los que suma un total de

19.975,40# aplicando analógicamente el Baremo de tráfico del año 2007" y siendo aplicable en todo caso el art. 576 LEC. Y al pago de las costas procesales.- Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos o en prisión preventiva por esta causa y una vez que no les sirven para cumplir otras condenas.- Decretamos el comiso de los efectos intervenidos y una vez firme esta sentencia, dedúzcase testimonio por posible delito de los testigos Pablo y Zaida, así como de Paula, Amelia, Cecilia, Jesús, Bernardino (a tal efecto testimóniese el acta del juicio y las declaraciones sumariales de los testigos que declararon en el sumario).- Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados por el Juzgado Instructor en las piezas separadas de responsabilidad civil de los condenados.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se dictó auto de aclaración con fecha 23 de abril de 2010, con la siguiente parte dispositiva:

"Se ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala el pasado día 29/3/2010 en el sentido de "hacer constar expresamente en el Antecedente de Hecho Segundo y en el fallo de la Sentencia: "A LAS PENAS PARA CADA PROCESADO DE 10 AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DOS DELITOS DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, MÁS 1 AÑO DE PRISIÓN PARA CADA UNO DE LOS PROCESADOS POR EL DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS", manteniéndose el resto de pronunciamientos de la referida Resolución." (sic)

Notificado el auto, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Julio

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso judicial con todas las garantías sin que pueda provocar indefensión, vulnerando la tutela judicial efectiva. Falta motivación sobre los hechos probados.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al haber infringido el art. 20.2 del CP .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al haber infringido la doctrina sobre el concierto previo, es decir, la comunicabilidad de los hechos del art. 27 y 28 del CP .

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso primero de la LECrim . al no expresar la sentencia con expresa claridad y terminantemente cuales son los hechos probados.

5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso tercero, de la LECrim . por haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación en el fallo.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

   Recurso interpuesto por Marino

1. - Infracción de precepto constitucional (arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.) vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, con derecho a un proceso público con todas las garantías

2. - Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.), vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, con derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24 de la CE ).

3. y 4º.- Infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim.) infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada a la aplicación de la ley penal.

   Infracción de precepto constitucional (arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.) vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión con derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24 de la CE ).

5. y 7º.- Infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.), vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE ).

   Infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim), infracción de precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal; concretamente del artículo.

6. - Quebrantamiento de forma (art. 851.1 y 3 de la LECrim ), cuando en la sentencia no se exprese claramente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen conceptos que predeterminen el fallo. Cuando no se resuelva en ella todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

8. - Infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim.), infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal; concretamente del art. 138 del CP .

9. - Infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim.), infracción de precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 27 de octubre de 2010.

1.- El primero de los motivos lleva a cabo una invocación, confusa por genérica, de plurales vulneraciones de garantías constitucionales (presunción de inocencia, tutela judicial y derecho a un proceso con todas las garantías) que el recurrente formaliza, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pese a que en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debería invocarse el artículo 852 de la misma.

No obstante el motivo se centra en un concreto alegato: no puede admitirse la afirmación del hecho que proclama su participación en los actos que tuvieron por víctima a D. Romualdo .

Según el recurrente no existe prueba que avale su presencia cuando tiene lugar ese segundo intento de asesinato. Este ocurre temporalmente en una secuencia segunda y posterior respecto de la por el recurrente protagonizada en relación a la otra víctima. Niega que respecto del citado intento de asesinato concurra prueba de un supuesto acuerdo entre los dos acusados.

Critica que, para justificar tal aserto de participación del recurrente en el hecho que impugna, la sentencia no haya expuesto motivación alguna.

Finalmente, en referencia al dato fáctico de la ebriedad en que se sumía el autor, alega que su no proclamación como hecho probado vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia.

2. - Tal estructura del motivo lo sitúa en el ámbito exclusivamente de la presunción de inocencia.

   Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 938/10 de 27 de octubre y reiterando lo dicho en las núms. 921/10 de 22 de octubre, 822/10 de 28 septiembre, 796/2010, 17 de septiembre, 720 /10 de 20 de julio, 699/10 de 8 de julio, 675/10 de 28 de junio, 606/10 de 25 de junio, 672/09 de 24 de junio, 646/10 de 18 de junio, 555/09 de 7 de junio, 528/10 de 28 de mayo, 554/10 de 25 de mayo, 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre . 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre

   , 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Lo que la sentencia proclama, respecto al protagonismo del recurrente en el segundo hecho aludido es que: a) ambos se dirigieron al paraje en que se encontraban las dos víctimas, portando dos escopetas y b) que cuando, ante el hecho de los disparos sobre la primera víctima, la segunda, el Sr. Romualdo, se aprestaba a socorrerla, el recurrente acompañaba a su coacusado padre, que portaba una escopeta, cuando para matarlo, "de común acuerdo", ese otro acusado disparó contra el Sr. Romualdo .

   En el segundo de los fundamentos jurídicos la recurrida analiza la prueba explicando las razones de su convicción. Invoca, por un lado, la declaración en juicio del testigo Sr. Luis María . Y, por otro lado, las declaraciones de la víctima Sr. Pablo y la de su esposa Doña Zaida . Respecto de éstos valora como más creíble la versión dada en fase de instrucción que la dada en juicio oral.

   Ciertamente la exposición del resultado probatorio parece esforzarse más en avalar la imputación al coacusado que la formalizada al aquí recurrente. Sin duda porque lo que el Tribunal pretende es justificar la prevalencia dada a la inicial declaración de los testigos, que la alteraron en el juicio oral, y que en la última atribuían la exclusiva de los disparos al aquí recurrente.

   Pues bien, cualquiera que sea el acierto en la exposición de la fundamentación, lo que resulta ser un hecho no discutido es: que ambos acusados se dirigen a las tres y media de la mañana, armados, al lugar en que se encuentran durmiendo las que van a ser sus víctimas y que, nada más llegar, el recurrente realiza disparos de inequívoca voluntad homicida, que reitera, y ello sin que, en ese momento y lugar, preceda discusión alguna. Lo que precede es una profunda enemistad.

   No es discutido el dato consistente en que el recurrente acompaña a su padre, en la misma ocasión, y tras efectuar el recurrente los disparos de finalidad homicida sobre la primera víctima, no es discutido.

   El establecimiento de esa premisa no es pues tributaria ni siquiera de la prueba testifical. El recurrente no lo discute. Solamente pretende introducir matizaciones dirigidas a un cierto alejamiento temporal y espacial que rompa su vinculación con el segundo hecho para ponerlo a cuenta exclusiva de una conducta de su padre que para él sería sorpresiva y no protagonizada en medida alguna.

   Dado aquel hecho base, la inferencia de que ambos acusados diseñaron la estrategia criminal que luego conjuntamente realizaron, consistente en causar la muerte, desde luego del Sr. Pablo, a cuya habitación se dirigen, pero no solamente de éste, constituye resultado de una argumentación en absoluto contraria a pautas de lógica y experiencia.

   La tesis alternativa -comportamiento separado y sorpresivo del padre como protagonista único del segundo intento homicida- se muestra por otra parte huérfano de prueba y construida de forma que no cabe considerarla de razonable probabilidad. Desde luego no avala la tesis de la defensa la supuesta manifestación del testigo Don. Luis María en la versión que de la misma da el recurso. Por lo demás la misma sentencia ya proclama, que cuando el Sr. Romualdo va hacia el patio, padre e hijo estaban juntos, lo que coincide con el testimonio Don. Luis María que en su declaración sumarial indica como padre e hijo entran en el patio justo cuando D. Romualdo estaba junto a la puerta falsa por el lado del patio. Declaración fundamental que en el juicio oral, tras leerse, no es sustancialmente rectificada. La irrelevante separación temporal y espacial entre unos y otros disparos a las dos víctimas no predican, por mínimas, exclusión del segundo intento respecto del programa común diseñado por ambos acusados. La no indicación de presencia del recurrente en el lugar y tiempo del disparo contra la segunda víctima es compatible con aquella unidad de programa.

   Por ello, en el ámbito de este motivo, y sin perjuicio de lo que diremos al analizar los demás motivos sobre la valoración jurídica de los hechos, a efectos de la imputación a título de autoría, concluimos que los hechos base son admitidos, la inferencia reflejada en el hecho tal como se declara probado no es ajena a la lógica y la tesis alternativa propuesta no introduce en aquella conclusión una duda de suficiente razonable entidad.

   Por ello rechazamos este motivo.

   También en cuanto a la postulación de que se proclame probado el estado de ebriedad. No solamente porque la garantía constitucional invocada de presunción de inocencia no abarca la presunción de hechos favorables.

   Lo rechazamos porque tampoco cabe tachar de contrario al derecho a la tutela judicial la denegación de la pretensión de tener por probado tal dato de ebriedad en los acusados. La sentencia de instancia justifica en el tercero de los fundamentos jurídicos que aquella circunstancia no cuenta con otro aval.

El segundo motivo denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundada en la afirmación de ebriedad en el recurrente y en la no estimación de la causa de exención 2ª del artículo 20 del Código Penal .

Desde luego basta advertir que el cauce procesal elegido reclama el respeto absoluto a la declaración de hechos probados. Ya vimos que ésta no predica la situación que se afirma por el recurrente.

El motivo debe ser rechazado.

1.- En el tercero de los motivos, por el mismo cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La tesis consiste en afirmar que los hechos probados no permiten calificar el comportamiento del recurrente como de coautoría, y reiteramos que ha de partirse de la declaración al efecto de la sentencia.

Alega el recurrente que "no participa" en la acción ni consta el concierto previo ni en los elementos objetivos ni en los subjetivos del tipo (sic) por lo que no es posible la "transferencias de estas circunstancias personalísimas" (sic) al haberse "extralimitado notoriamente lo inicialmente consensuado".

2. - La diversidad de tratamiento penal de los actos de plurales intervinientes en los hechos delictivos es objeto de arduo debate doctrinal. Por un lado entre los que postulan un concepto extensivo de autoría que predican para todos ellos y los que postulan la diferenciación entre autoría y participación. Y, ya entre éstos, atendiendo a las construcciones para tal diferenciación.

Desde luego no es aceptada la tesis que predica autoría por la mera existencia de un "acuerdo previo" entre los intervinientes. La insuficiencia de tal dato para considerar autores a todos los concertados es hoy predicada por la mayoría, habiéndose abandonado anteriores posiciones jurisprudenciales al respecto.

Tampoco cabe predicar autoría partiendo del dato meramente subjetivo del interés o voluntad del interviniente que prescinda de la contribución aportada.

Mayor predicamento gozan las construcciones objetivas -materiales y formales- que atienden a la contribución del sujeto al injusto para diferenciar al autor del partícipe. Pero tampoco éstas son de unánime aceptación. Ni siquiera en sus mas recientes formulaciones que atienden al "dominio" del hecho.

En todo caso debe conjurarse el riesgo de inadmisibles extensiones materiales de la tipicidad allende las fronteras de la formal descripción del tipo.

Si autor es, según el artículo 28 del Código Penal el que realiza el hecho típico, ha de partirse de su descripción en el Código Penal. Ha de reconocerse que esa formulación objetivo formal adolece de una cierta indeterminación. Su resolución ha de buscarse, por un lado, en el hallazgo del sentido que se estime tenga la descripción en el lenguaje del legislador y de sus destinatarios y, por otro lado, sin olvidar que la imputación de una conducta a un sujeto para considerarlo autor tiene un fundamento normativo y no meramente empírico, importando más que el hecho pueda imputársele por haberlo protagonizado, siendo un hecho suyo, que su ineludible contribución materialmente causal. Porque la "realización del hecho" no equivale a comportamientos materiales concretos. Ni siquiera requiere como inexorable que la conducta del coautor sea próxima temporal o espacialmente en una determinada medida.

Los hechos probados indican que ambos acusados decidieron dar muerte a personas del clan con el que mantenían enemistad. Es irrelevante que esa decisión conjunta se circunscribiera inicialmente a una sola persona. La hora, el lugar y el armamento del que se proveyeron revela que la decisión homicida habría de alcanzar eventualmente a otras personas siendo conocido por los acusados que en el escenario elegido habitaban múltiples sujetos, cuya intervención antagonista era prevista y, con ello, su conversión en víctimas de su decidida acción. No es aceptable, por gratuita, la tesis del recurrente que circunscribe el proyecto homicida a una sola persona.

En tales circunstancias ha de predicarse la accidentalidad o relativa trascendencia de quien de los dos acusados hubiera de materializar los disparos que ambos habían previsto y decidido que fueran efectuados.

Por ello cabe decir que, en el sentido del lenguaje del legislador y sus destinatarios ambos decidieron e intentaron matar a las dos víctimas. Y a ambos se les debe objetivamente imputar el resultado causado con independencia de los actos materiales ejecutados como consecuencia de los diversos papeles que les correspondieron.

Por ello también rechazamos este motivo.

En los motivos cuarto a sexto se denuncian tres supuestas infracciones procedimentales con cuya alegación se postula, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la declaración de quebrantamiento de forma y subsiguiente anulación de la sentencia de instancia.

La falta de claridad en la declaración de hechos probados que se anuncia en el motivo cuarto, es, en la argumentación del motivo, una queja de la falta de exposición de prueba sobre la afirmada participación en el segundo intento de asesinato.

Obviamente tal contenido de la protesta no se corresponde con el cauce procesal que exige precisa indicación de la obscuridad en la descripción, que no en la fundamentación, de aquella relación de hechos.

Y lo mismo cabe decir de la queja sobre utilización de conceptos jurídicos predeterminantes a que se contrae el motivo quinto. La expresión "común acuerdo" a que se contrae el motivo es de evidente alcance fáctico y no constituye un concepto valorativo que eluda la exposición del fundamento de la decisión.

Finalmente tampoco cabe decir que la sentencia no resuelva todos los puntos objeto de debate. No constituye tal omisión, con entidad para determinar un quebrantamiento de forma, la supuesta de falta de exhaustividad en el análisis de las pruebas que la sentencia hace para justificar la declaración de hechos probados.

Los tres motivos se rechazan.

Recurso interpuesto por Marino

En el primero de los motivos se denuncia una supuesta múltiple vulneración de garantías constitucionales derivada de la denegación, que el recurrente considera injustificada, de práctica de una prueba testifical.

Basta recordar que el mismo recurrente admite que dicho medio probatorio no fue propuesto en el escrito de calificación provisional, momento preclusivo para tal propuesta.

Lo que nos releva de consideraciones sobre la impertinencia e inutilidad de tal medio de prueba, para rechazar el motivo.

El segundo de los motivos también denuncia otra vulneración de garantías constitucionales derivadas, en primer lugar, de la identificación de testigos que depusieron en el acto de la vista del juicio oral. Dos de ellos ni siquiera son objeto de toma en consideración en la sentencia. Y el otro testigo es la víctima del primer intento de asesinato. Podrá discutirse que en algún momento se incurrió en error al indicar su segundo apellido. Pero lo que no discute el recurrente es que quien depuso como tal testigo era precisamente quien en la realidad era dicha víctima.

No se alcanza a entender en que pudiera derivarse de ello la más mínima indefensión.

El motivo se rechaza.

Acumula el recurrente dos motivos -tercero y cuarto- para formular una única queja: la emisión de informe pericial en condiciones que califica de improcedentes conforme a la norma procesal y que darían lugar a la vulneración de garantías constitucionales (tutela judicial sin indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías).

De inaceptable ha de estimase la invocación (motivo tercero) de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser evidente que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que al efecto se cita, carece de la naturaleza de norma sustantiva penal o jurídica de igual naturaleza a observar en aplicación de la penal, únicas invocables en dicho cauce, que es lo que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige.

Por otra parte la asunción de la prueba pericial por el órgano del juicio se desenvolvió con estricta observancia de lo legalmente dispuesto.

El propio recurrente indica que los dos peritos médicos -Sr. Baltasar y Sra. Ofelia - informaron a la vez en el juicio oral. Ciertamente protesta que instó que depusieran por separado. Quizás en ese momento se olvidó la defensa Letrada de lo dispuesto en el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé el informe conjunto. El olvido al parecer subsiste.

Pero, por ser la pretensión que se dice denegada contraria a ley, es claro que no cabe estimar la infracción que se denuncia.

Otra cosa es que, según parece, la parte recurrente muestre disconformidad con la credibilidad del segundo informe, por seguidista del criterio del que primero informó en la instrucción. Pero la credibilidad de la pericia es ajena al cauce procesal del recurso.

Los motivos se rechazan.

1.- También acumula el recurrente dos motivos -que denomina quinto y séptimo- que en realidad convergen en una única protesta: "la endeblez de la estructura racional del discurso de la sentencia". Con ello se pretende que se declare que la condena vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia. Si bien estima que ello incurre tanto en infracción de ley, prevista en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como en la de garantías constitucionales que denuncia al amparo del artículo 852 de la misma.

Es este el cauce que correspondía usar como único, por no avenirse el primero a tal pretensión

En su argumentación el recurrente denuncia la invalidez del recurso a declaraciones sumariales de los testigos y añade que los que depusieron en juicio oral acreditan su tesis alternativa a la de la imputación, conforme a la cual no habría efectuado ninguna "intervención directa en los hechos, en el sentido de no disparar contra nadie ni portar escopeta alguna".

2. - Damos por reproducido, en cuanto al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo dicho en el fundamento jurídico primero, apartado 2 de esta sentencia.

Por lo que concierne al presupuesto de validez de los medios de prueba atendibles para enervar la presunción de inocencia, bastaría advertir que la sentencia da cuenta de un medio de prueba directo y producido de manera contradictoria en el juicio oral. El testigo Don. Luis María, si bien manifiesta que no dijo que este recurrente fuera el autor del disparo sobre el Sr. Romualdo, no contradice sus declaraciones sumariales, que le son leídas y en las que había dicho que vió al padre apuntando con su escopeta a D. Romualdo y que éste le dijo, cuando el testigo le socorre, que fue el padre el que le disparó. A ello se une que el testigo oyó como el padre, antes del disparo, cuando le vió, le decía a la víctima "tú que vas a ayudar a Pablo ". Estas manifestaciones fueron leidas en el juicio. Y el acta no da cuenta de sustanciales retractaciones.

Contó pues con prueba directa en juicio oral y válida de un hecho base: la procedencia del disparo y la presencia del recurrente. La inferencia de atribuir la autoría del disparo al recurrente se muestra absolutamente respetuosa con todo parámetro de la lógica y la experiencia.

Las manifestaciones de la otra víctima y su esposa en fase sumarial fueron leídas en juicio oral y sus autores interpelados para que explicasen la modificación de las mismas en el acto del juicio. A la falta de tal explicación, se añade, según hemos comprobado mediante lectura del acta al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de que, al tiempo incluso de dicha vista del juicio, tales testigos seguían teniendo miedo. Así pues tales declaraciones, no solamente no eran el único fundamento de la condena, sino que la modificación -en línea con la tesis alternativa de la defensa- se muestra sospechosa y no corroborada, como sí lo está la declaración sumarial, por lo manifestado por el otro testigo.

Excluida la tacha sobre la validez de los medios probatorios, tampoco puede decirse que la decisión de afirmar como probados los hechos que el recurrente combate adolece de vacío probatorio. Cualquiera que sea la convicción subjetiva de quien examine dicha prueba efectivamente practicada, objetivamente su resultado puede afirmarse compatible con la lógica y la experiencia.

Cabría aún añadir, por más que la recurrida no funde en ello su decisión, que el propio acusado hijo del recurrente, niega toda participación en el disparo dirigido al Sr. Romualdo .

Y, por otra parte, la alternativa que afirma que el recurrente, cuya presencia no se niega, no intervino en modo alguno, se muestra poco razonable al tener como único fundamento aquella alteración de las declaraciones sumariales. Por ello carece de eficacia para introducir la duda con mínima entidad en la tesis acusadora.

Pero, finalmente, en todo caso, no cabe olvidar, como dejamos expuesto en relación a los motivos del otro recurrente, que la materialidad del disparo no es el único fundamento de la imputación del intento de homicidio a título de coautoría. A lo antes dicho -fundamento jurídico tercero de esta sentencia- nos remitimos ahora.

La invocación de la misma garantía en cuanto a la posesión de arma por este recurrente se formula de manera equívoca. Tras anunciar en la formulación del motivo que no hay prueba de que "portase" un arma, en la exposición del motivo la protesta se circunscribe a afirmar que "una" de las escopetas -dando por supuesto que era la que portaría este recurrente-, presenta un disparador bloqueado.

De tal punto del informe pretende extraer consecuencias en cuanto al delito de asesinato, estimando que el mismo corroboraría las declaraciones en juicio oral de los testigos que no le atribuyen el accionamiento del arma con disparo de la misma. Olvida que el informe solamente puede referirse al estado del arma en el momento de examen de la misma por el perito. Eso no excluye el estado diverso al tiempo de los hechos.

El denominado sexto motivo pretende que se considere defecto de forma, previsto en el artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que "no se ha recogido en los hechos probados" un incidente previo en el domicilio de las víctimas del que traería causa los hechos objeto de este proceso, así como que a los actos imputados precedió un "aviso previo" de la llegada de los acusados.

Obviamente tal planteamiento del motivo implica un desconocimiento del alcance del motivo invocado que en modo alguno es el adecuado para corregir la declaración de hechos probados. Y siendo esto lo pretendido debe rechazarse como rechazamos el motivo.

El octavo motivo denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 138 del Código Penal .

El cauce elegido pasa por el pleno respeto a la declaración de hechos probados y no admite otro debate que el concierne al acierto en la subsunción de dichos hechos en la norma.

Sin embargo el recurrente comienza haciendo protesta de una versión de los hechos totalmente diversa de la proclamada como probada.

Tras afirmar que fue el hijo quien, pese a que ambos habían acordado acudir al lugar a ajustar cuentas con el esposo (D. Julián) de la hija-hermana de aquéllos, decidió unilateralmente "emprenderla a tiros" (sic) con las dos víctimas. Por ello el recurrente estima que en tal situación, para él sorpresiva de la actitud de su hijo, "apenas cabe concebir un momento de deliberación para orientar los medios de ejecución directa y especialmente al aseguramiento de la misma. Por ello, concluye, no le es predicable la circunstancia de alevosía que transforma el homicidio simple en asesinato.

Como dejamos advertido, ante tal variación del relato fáctico, el cauce casacional elegido resulta inadecuado.

En todo caso pertrecharse de sendas escopetas dos personas para dirigirse a quienes se encuentran desarmados y dispararle, a uno incluso por la espalda, constituye el supuesto típico de la alevosía. Y eso es lo que los hechos probados han declarado.

La referencia al aviso previo de la llegada de los acusados al escenario del luctuoso suceso no desvanece la situación de hegemonía de los autores excluyente de cualquier defensa por parte de las víctimas, como demostraron los acontecimientos que discurrieron en bien escaso tiempo.

El motivo se rechaza.

Finalmente el recurrente vuelve a invocar el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la supuesta vulneración de las normas del Código Penal relativas a la individualización de la pena (artículo 66.6ª del Código Penal ).

Alega que la que el estima diversa entidad de ambos intentos de asesinato debiera traducirse en una diversa entidad de la pena por cada uno de ellos. También estima que el Tribunal debió motivar que la rebaja de la pena por razón de la tentativa se redujera a un grado y no llegase a los dos posibles.

No cabe compartir la tesis del recurrente. El Tribunal estima que ambos delitos, pese a no rebasar el intento acreditaron una peligrosidad y barbarie de gran intensidad lo que, como circunstancias personales a que se refiere el artículo 66.6 citado del Código Penal justifica la medida de la pena impuesta.

En cuanto a la protesta de que solamente se rebajara un grado es evidente que la sentencia acoge el criterio del artículo 62 del Código Penal ya que la ejecución alcanzó los máximos niveles y el riesgo para la vida de las víctimas fue muy elevado dada la entidad de las lesiones causadas.

Lo que revela lo injustificado del motivo que por ello rechazamos.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.