STS 8/1998, 12 de Noviembre de 2010

Con fecha 15 de febrero de 2010, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia en el Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 07/09, en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"

1. La sanción impuesta al recurrente lo fue el día 9 de febrero de 2009 por el Mando antes indicado, en base a los hechos siguientes: > .

2. En el documento en el que consta la sanción impuesta, al cumplimentar el trámite de audiencia, se reflejan, manuscritas por él, las siguientes alegaciones del encartado:

   > .

3. La misión, por lo que aquí importa, se desarrolló de la siguiente manera:

   C1 - El Destacamento de[l] Ala 35 en la Base Aérea de Gando estaba compuesto entre los días 21 de enero a 6 de febrero de 2009 por un avión, T21-10;

   C2 - La tripulación del mismo, por tres pilotos: el aquí demandante, Capitán Piloto CR3, por su empleo era Jefe de Misión y por su nivel de vuelo Comandante de la Aeronave, y dos Tenientes, uno de ellos Teniente Piloto CR1, Comandante de Aeronave en los vuelos en que no estuviese el CR3, y el otro teniente Piloto LCR;

   C3 - El día 30 de enero la misión la realizó una tripulación completa, al mando de la cual y como Comandante de la Aeronave actuó el Teniente Piloto CR1, D. Hipolito, que es el que tenía previsto actuar como tal en ese vuelo; y

   C4 - Ese día, el 30 de enero, el aparato sufrió una avería en el Aeródromo de Lanzarote que obligó a que se le sustituyeran la rueda de morro y las seis palas del motor nº 2; avería que no fue obstáculo para que realizara el vuelo de regreso a Gando ese mismo día ni para que continuara prestando servicio hasta el 6 de febrero, fecha en que finalizaba su misión en el destacamento, y

   C5 - El día 31 de enero el avión no tenía asignado servicio de vuelo.

4. Los días 30 y 31 de enero de 2009 fueron, respectivamente, viernes y sábado, y cuando el sancionado se ausentó de la Unidad de Gando para irse a la Isla de Hierro ya había finalizado su jornada de trabajo".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Capitán del C.G.E.A. D. Alexander, contra la sanción disciplinaria de arresto de ocho (8) días impuesta por el Teniente Coronel Jefe Interino del Grupo de Apoyo del Ala 35 del Ejército del Aire el día 9 de febrero de 2009, como autor de una falta leve de LA FALTA DE PUNTUALIDAD EN LOS ACTOS DE SERVICIO Y LAS AUSENCIAS INJUSTIFICADAS DE LOS MISMOS SI NO CONSTITUYERAN INFRACCIÓN MÁS GRAVE tipificada en el epígrafe 9 del artículo 7 de la LORDFAS, y contra la resolución posterior dictada en alzada y confirmatoria de aquélla, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho".

Notificada a las partes dicha Sentencia, tanto el Ministerio Fiscal como el legal representante de la Administración, en escritos que tuvieron entrada en el Registro del citado Tribunal Militar Territorial Primero el 25 de febrero y el 2 de marzo, respectivamente, de 2010, manifestaron su intención de interponer recurso de casación contra aquella Sentencia, solicitando que se tuviera por preparado el mismo, sin que el Ministerio Público manifestara en qué hubiera de basarse su impugnación y señalando el Abogado del Estado que su recurso habría de fundarse en la infracción del artículo 24 de la Constitución.

Por Auto de 9 de marzo de 2010 dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso, emplazando a las partes ante ésta Sala Quinta del Tribunal Supremo en el plazo improrrogable de treinta días.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, por el Iltmo. Sr. Abogado del Estado se presenta, en fecha 21 de abril de 2010, escrito formalizando el preanunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración de las normas de la lógica jurídica en la apreciación de la prueba causante de indefensión.

Por la vía que autoriza el artículo 88.1 d) de la aludida Ley jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el apartado 9, y subsidiariamente en el apartado 10, ambos del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Por escrito de fecha 22 de junio de 2010 la parte recurrida se opone a la impugnación, interesando que se acuerde la desestimación de los motivos casacionales formulados y con ello de la totalidad del recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución jurisdiccional combatida.

Por su parte, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, al que, no obstante haberse personado ante esta Sala el 29 de marzo de 2010, solicitando que se le confiriese el traslado previsto en el artículo 92.3 de la Ley Jurisdiccional, no se le dio trámite -no habiendo, pues, tenido ocasión de formular pronunciamiento sobre la oportunidad de sostener o no el recurso-, considerando ajustada a Derecho la Sentencia recurrida, formuló, en fecha 7 de septiembre de 2010, escrito de oposición al recurso, instando igualmente que se acuerde la desestimación de los motivos casacionales alegados por la parte demandante, y con ello de la totalidad del recurso interpuesto, y se confirme en todos sus extremos la resolución impugnada.

No habiendo interesado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 2 de noviembre de 2010, se señaló el día 11 de noviembre siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a efecto por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primer y segundo motivos de casación, formulados al amparo, respectivamente, de las letras c) y d) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, denuncia la parte recurrente la infracción de "las normas de la lógica jurídica" - queriendo, sin duda, referirse a "las reglas de la lógica y de la razón" a que el último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que se ajuste la motivación de las sentencias-, en el primero, y la infracción del artículo 7.9 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre -o, subsidiaria o alternativamente, del artículo 7.10 de la citada Ley Orgánica-, en el segundo .

Ambos motivos se basan en el mismo fundamento de impugnación, a saber, una errónea -e incluso inexistente- valoración de la prueba, vulnerando los aludidos artículos 7.9, o, en su caso, 7.10, de la Ley Orgánica 8/1998, ya que, habiendo considerado probada una conducta claramente constitutiva, a juicio de la parte recurrente, de la infracción de mérito, no la estima, sin embargo, disciplinariamente reprochable.

En definitiva, lo que se está denunciando es una arbitraria valoración por el Tribunal de instancia de la prueba practicada, valoración que ha motivado la modificación del relato probatorio de la resolución dictada en sede administrativa y, en definitiva, la anulación de la sanción impuesta en dicha vía.

En primer lugar, ha de ponerse de manifiesto que esta Sala a partir de sus Sentencias de 3 de marzo

, 19 de mayo y 9 y 23 de junio de 2003, 9 de febrero de 2004 y 3 de octubre de 2005, ha roto con una consolidada línea jurisprudencial - Sentencias de 22 de mayo de 1993, 30 de enero, 16 de febrero, 4 de mayo y 17 de noviembre de 1995, 26 de abril y 28 de noviembre de 1996, 16 de septiembre de 1998 y 7 de noviembre de 2002 - que consideraba inviables impugnaciones casacionales como la que ahora promueve el Iltmo. Sr. Letrado del Estado. Como decía la aludida Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2002 -R. 53/2002 - esa reiterada doctrina "excluye de la posibilidad de revisar mediante recurso de casación el amparo otorgado por el Tribunal de Instancia al apreciar que se hubiera infringido el principio constitucional de presunción de inocencia. Tal y como se decía en la sentencia de 16 de febrero de 1995, el otorgamiento del amparo constitucional reconociendo el derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para enervarla no es revisable en vía casacional, pues no se infringe con ello precepto constitucional alguno, sino que se observa, y tal y como en dicha sentencia se razonaba, ha de ser así porque el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza la fundamentación del recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional, es decir, en su falta de aplicación, y sería hacer un uso impropio o inadecuado del mismo, entender que su aplicación positiva o favorable a su reconocimiento por el Tribunal a quo pudiera revisarse en casación. Igualmente se señalaba que, al impugnar casacionalmente la aplicación del derecho a la presunción de inocencia efectuada en la sentencia recurrida, se estaba impugnando la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia, pretendiendo sustituirla por la propia del recurrente, lo que no es posible en un recurso de casación en el ámbito contencioso disciplinario militar. En el mismo sentido se orienta reiterada doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias citadas por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, así como en las de 17 de noviembre de 1995 y 28 de noviembre de 1996, debiendo recordarse que, en la de 17 de noviembre de 1995, se expresaba que los preceptos constitucionales que se contienen en el art. 24.2 de la Constitución consagran derechos de las personas que pueden ser ejercitados ante los órganos del Estado, e incluso alguno de ellos también por la Administración en cuanto persona jurídica, razón por la cual difícilmente pueden resultar vulnerados cuando aquellos órganos los reconocen y tutelan".

Pero, como hemos dicho, a partir de nuestras Sentencias de 3 de marzo, 19 de mayo y 9 y 23 de junio de 2003, 9 de febrero de 2004 y 3 de octubre de 2005 se modifica aquella reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que no resulta equiparable la impugnación del reconocimiento de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia efectuada por el Tribunal de instancia y la impugnación de la valoración probatoria que éste haya llevado a cabo en la Sentencia recurrida, de manera que la doctrina consagrada en aquellas Sentencias que hemos citado anteriormente no es aplicable cuando, como dice la nombrada Sentencia de 03.03.2003, "lo que el Letrado del Estado está, en realidad, esgrimiendo no es esa presunción de inocencia al revés que nuestra jurisprudencia considera inaceptable porque representaría el ejercicio de un inexistente derecho del reclamante a obtener una condena o sanción en virtud de la valoración de unas pruebas que la Sala de instancia no consideró de suficiente signo incriminador, es decir, una imposible inversión en contra del reo de ese derecho fundamental, sino la falta de motivación razonable y lógica de la resolución judicial que pone el centro de gravedad de la fundamentación de su juicio sobre la infracción de tal derecho fundamental en la inexistencia de prueba ...".

En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003, entendiendo que, en el fondo de la nueva valoración de la prueba en que el Abogado del Estado recurrente se adentra, "late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad", considera posible "entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria ( Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)".

Por su parte, nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2004 afirma que "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de que aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

Y, finalmente, en la misma línea, en nuestra Sentencia de 3 de octubre de 2006, y en relación a la doctrina de esta Sala acerca de la posibilidad o no de impugnar por el Abogado del Estado Sentencias absolutorias por aplicación del derecho a la presunción de inocencia, se indica que "hemos dicho (y no existe contradicción por ello, en contra de la tesis del Ministerio Fiscal), de un lado, que: a) resulta inaceptable esgrimir la llamada >, porque ello representaría el ejercicio de un inexistente derecho del reclamante a obtener una condena o sanción en virtud de la valoración de unas pruebas que la Sala de instancia no considera de suficiente signo incriminatorio, es decir, una imposible inversión en contra del reo de ese derecho fundamental ( STS Sala V, 3 de marzo de 2.003 ). b) De otro lado, que, excepcionalmente pueda alegarse (y en su caso, estimarse) que la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia es totalmente arbitraria por irracional, pues en estos casos, dicha sentencia es infundada y, por ende, nula. Todo ello porque, como hemos dicho en ocasiones precedentes, un Estado de Derecho no puede permitir la existencia de sentencias arbitrarias, siendo a estos efectos indiferente que quien esgrima tales supuestos sea un particular o representante del Estado, pues la arbitrariedad (que prohíbe la Constitución Española) es denunciable por todos, no circunscribiéndose por tanto al ámbito de los particulares ( SSTS Sala V, de 19 de mayo y 23 de junio de 2.003, 9 de febrero de

2.004 ). El problema, pues, no radica en la admisibilidad o no de que, por parte del Abogado del Estado se alegue la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (que, como hemos dicho, esta Sala admite), sino en deslindar caso por caso cuándo el verdadero objetivo de un recurso de esta clase es [el] de denunciar la >, o, por el contrario, el de esgrimir una verdadera y genuina vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no siempre será fácil".

En definitiva, cuando, como en el presente caso hace la Sala, se interprete que la Abogacía del Estado denuncia en casación que el "iudicium facti" efectuado por el Tribunal de instancia no se adecua a las reglas de la racionalidad, la lógica, la experiencia o la sana crítica, resultando irracional, ilógico, arbitrario o contrario a las reglas de la experiencia o la sana crítica, es decir, cuando la representación de la Administración alegue una genuina vulneración del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, esta Sala de Casación procederá a entrar en la cuestión de fondo suscitada por la representación legal de la Administración sancionadora, esto es, en el examen, en sede casacional, de la valoración probatoria de instancia.

Como dice nuestra Sentencia de 20 de septiembre de 2004, esta Sala ha reconocido "la legitimidad del Abogado del Estado para alegar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en los supuestos -entre otros- de una valoración irracional e ilógica de la prueba o falta de motivación de las Sentencias".

Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 24 de enero de 2007 y 22 de enero y 18 de marzo de 2010, a cuyo tenor "esta Sala, de conformidad con una reiterada Jurisprudencia, ha dicho que el Abogado del Estado puede alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando los Tribunales realicen una valoración irracional de la prueba, pues ello equivale a una verdadera denegación de dicha tutela. Igualmente hemos declarado que lo que el Abogado del Estado no puede hacer al socaire de una hipotética vulneración de dicho derecho es plantear sin decirlo lo que en la Doctrina se denomina >. Así las cosas lo que habremos de analizar en este caso es si el Tribunal ha efectuado o no una valoración irracional de la prueba o si, por el contrario, se trata de un supuesto claro de presunción de inocencia invertida, pues de ser ello así, el motivo está condenado al fracaso".

La cuestión a dilucidar en este caso es si el Tribunal de instancia ha expresado su decisión anulatoria de la actuación de la autoridad sancionadora en términos de lógica y razonable argumentación, que colmen el derecho a la tutela judicial efectiva que promete el artículo 24.1 de la Constitución, o ha incurrido, como sostiene el Abogado del Estado, en la arbitrariedad que el artículo 9.3 de la Constitución Española proscribe, vulnerando aquél derecho fundamental.

Dicho lo cual procede, ya sin más, entrar a enjuiciar la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de los medios probatorios de que dispuso, y ello, como dicen nuestras nombradas Sentencias de 23.06.2003, 03.10.2005 y 22.01 y 18.03.2010, "a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria".

Pues bien, centrándonos ya en la eventual arbitrariedad de la Sentencia dictada en el caso de autos, del examen del procedimiento disciplinario y de las pruebas practicadas en sede jurisdiccional resulta palmario que la valoración que ha efectuado en dicha resolución el Tribunal de instancia de los medios probatorios que tuvo a su disposición no resulta, en modo alguno, contraria a la lógica, la racionalidad y la sana crítica.

La valoración que de los hechos ha llevado a cabo el Tribunal "a quo" conduce a este a entender que los realmente acontecidos son los que expresamente declara probados en el Cuarto de los fundamentos fácticos de la Sentencia de instancia, y no los que, como tales, se recogen en la resolución sancionadora, y ello por cuanto que, a su juicio no esta acreditado en ningún documento de los que obran en los autos que al hoy recurrido, Capitán del Cuerpo General del Ejército del Aire Don Alexander, "se le hubiera asignado >" el nombramiento de Jefe del Destacamento del Ala 35 en Canarias, siendo lo cierto que las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire, aprobadas por Real Decreto núm. 494/1984, de 22 de febrero -BOE núm. 61, de 12 de marzo de 1984 - preceptúan, en el inciso primero de su artículo 132, que "el mando titular de un Organismo o Unidad del Ejército del Aire es el designado expresamente a dicho fin por disposición oficial u orden del mando", es decir, se exige la forma expresa cuando de la designación del mando de un Organismo o Unidad se trata, quedando reservado el sistema de ejercicio del mando con carácter interino a los supuestos de "cese o fallecimiento del titular" -artículo 133 - y el del accidental a "cuando la sucesión se produzca por ausencia temporal del titular o interino y se reconozca formal y públicamente", reservando el artículo 111 de aquellas Reales Ordenanzas del Ejército del Aire el sistema de designación del Comandante de Aeronave al de mayor empleo o antigüedad de la tripulación, en los términos que en dicho precepto se especifican.

En definitiva, es obvio que al recurrido no se le asignó expresamente el nombramiento de Jefe del Destacamento en momento alguno, arguyendo, a mayor abundamiento, la Sentencia de instancia, con razonamiento que esta Sala comparte, que, a efectos puramente dialécticos, y aun cuando se considerase al hoy recurrido Jefe del Destacamento en el sentido de las Ordenanzas del Ejército del Aire o simple oficial al mando de los efectivos del Ala 35 en Canarias, es lo cierto que no existe norma de rango alguno que obligue a quien lo sea a comunicar a sus superiores que se ausenta de la Unidad de su destino cuando no tiene obligación de permanecer en ella por haber finalizado su jornada de trabajo y, añadimos nosotros, no existir incidencia alguna que justifique su permanencia en la meritada Unidad fuera del horario de dicha jornada.

En consecuencia, dado que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia se ajusta a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica, el motivo debe ser desestimado.

En segundo término, y al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, aduce el legal representante de la Administración haberse vulnerado el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad en relación con lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, y subsidiariamente en el apartado 10 de dicho precepto legal, en razón de que un Jefe de Destacamento no puede considerarse exento de cualquier responsabilidad una vez terminado el horario semanal, colocándose en una situación de no poder atender el servicio, no solo el estrictamente encomendado a dicho Jefe, sino al de todo el Destacamento a su cargo, como lo prueban, precisamente, los problemas surgidos durante su ausencia; y, aun entendiendo que el recurrido no ostentaba la Jefatura del Destacamento ni dejase de prestar servicio alguno que tuviera encomendado, es lo cierto, según el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, que su conducta queda igualmente tipificada en el apartado 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, puesto que es evidente, y se reconoce de manera expresa por aquél, que se ausentó de su destino sin justificación alguna.

En primer lugar, y en cuanto a la alegación de infracción del principio de legalidad proclamado en el artículo 25 de la Constitución, en relación con el principio de tipicidad, hay que señalar que la doctrina de esta Sala ha mantenido reiteradamente -nuestras Sentencias de 17 de julio de 2008 y 15 de enero de 2010, siguiendo, entre otras, las de 17 de enero y 29 de mayo de 1991, 13 de enero de 1992, 31 de enero de 1997, 16 de julio de 2001, 29 de septiembre y 22 de diciembre de 2003 y 20 de diciembre de 2004 - que "en el proceso judicial preferente y sumario la única falta de tipicidad que tiene alcance constitucional es la falta de tipicidad absoluta, por lo que en dicho proceso solo puede denunciarse la vulneración del principio de legalidad desde el punto de vista de la tipicidad absoluta, de manera que no puede estimarse la demanda si los hechos, aun no encajando en el concreto tipo de falta leve que se aprecia en la vía disciplinaria, pueden ser tipificados en otro de los apartados del artículo 7 de la Ley Disciplinaria " -en este caso de las Fuerzas Armadas-, "pero para ello se ha sostenido que deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se respete la incolumidad de los hechos; b) que exista cierta homogeneidad con respecto al tipo disciplinario que quiere aplicarse; y c) que, en todo caso, no se produzca la indefensión del encartado".

Por lo tanto, siguiendo las Sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2000, 17 de julio de 2008 y 15 de enero de 2010, prosperaría aquélla alegación de la parte recurrente si, como ésta pretende, los hechos fuesen incardinables en alguna otra previsión disciplinaria de las contenidas en el artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, es decir, "si concurre la denominada tipicidad relativa en cuyo caso se estaría ante una cuestión de legalidad ordinaria, ajena al ámbito objetivo del presente Recurso Preferente y Sumario, que se circunscribe a comprobar la posible conculcación de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE . Así lo tiene declarado esta Sala con reiterada virtualidad, entre otras en Sentencias 14.03.1993 ;

17.01.1994 ; 21.12.1994 ; 20.06.1995 y 10.02.1999 ; y ello será así siempre y cuando los hechos objeto de sanción se mantengan incólumes, lo que constituye requisito imprescindible pero no suficiente a efectos de la posible recalificación del reproche disciplinario sin causar indefensión al sancionado. Es preciso, además, que medie relación de homogeneidad entre los tipos disciplinarios sucesivamente apreciados, por coincidir en ellos los mismos elementos objetivos y subjetivos, así como que exista entre las faltas identidad de bien jurídico protegido, de manera que el sujeto disciplinado no experimente restricción o merma en el ejercicio de su derecho de defensa, que provenga de la nueva calificación de reemplazo aunque el presupuesto fáctico no se hubiera alterado".

Pues bien, no es posible incardinar los hechos que se tienen como probados en la Sentencia de instancia en el tipo disciplinario configurado en el apartado 9 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, consistente en "la falta de puntualidad en los actos de servicio y las ausencias injustificadas de los mismos si no constituyeran infracción más grave", y especialmente en el segundo de los subtipos que en él se integran -ausencia injustificada de los actos de servicio-, por cuanto que, como acertadamente señala el Tribunal "a quo", valorando de forma racional y lógica la documentación aportada a los autos precisamente por la Jefatura del Ala 35 del Ejército del Aire, el hoy recurrido no tenía señalado o designado vuelo para el viernes día 30 de enero de 2009, ya que de la mera lectura de la citada documentación resulta que en el vuelo previsto para el día 29 de enero de 2009 el apellido " Alexander " aparece resaltado en negrita, mientras que en el previsto para el día 30 de dicho mes el resaltado en negrita es " Hipolito ", haciéndose constar al pie de cada uno de tales documentos -dirigidos "A LA ATENCION DEL TCOL. JEFE DE FUERZAS AEREAS DEL ALA 35"- la siguiente " NOTA : EL CTE. DE AERONAVE SE ESPECIFICARA EN NEGRITA ", de lo que infiere acertadamente el Tribunal de instancia que, dado que el día 30 el apellido que está especificado - mejor resaltado- en negrita es el del Teniente Don Hipolito, ese día era dicho Teniente -"Teniente Piloto CR1, Comandante de Aeronave en los vuelos en que no estuviese el CR3", según se hace constar en el relato probatorio- el designado Comandante de la aeronave militar T21-10, Teniente Hipolito que, por otra parte, fue quien efectivamente realizó el vuelo ese día al mando de la aeronave -según el factum sentencial "el día 30 de enero la misión la realizó una tripulación completa, al mando de la cual y como Comandante de la Aeronave actuó el Teniente Piloto CR1, D. Hipolito, que es el que tenía previsto actuar como tal en ese vuelo "-.

Conclusión ineludible de lo anterior no es otra sino que el Capitán Alexander no tenía asignado servicio alguno para el viernes día 30 de enero de 2009, lo que hace imposible que se produjera por su parte ninguna impuntualidad o, sobre todo, ausencia injustificada a un acto de servicio que no tenía señalado o designado y que, por ende, no le correspondía desempeñar.

Y, en segundo lugar, tampoco resulta posible incardinar la conducta del hoy recurrido en el tipo disciplinario configurado en el apartado 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, consistente en "la ausencia injustificada del destino por un plazo inferior a veinticuatro horas de los militares profesionales ...", por cuanto que la ausencia del Capitán Alexander los días 30 y 31 de enero de 2009 -que eran viernes y sábado, respectivamente- estuvo plenamente justificada.

En efecto, del relato de hechos probados, inamovible e inalterable, resulta que el 30 de enero de 2009 quien actuó al mando y como Comandante de la aeronave T21-10 fue "el Teniente Piloto CR1, D. Hipolito, que es el que tenía previsto actuar como tal en ese vuelo", y que "los días 30 y 31 de enero de 2009 fueron, respectivamente, viernes y sábado, y cuando el sancionado se ausentó de la Unidad de Gando para irse a la Isla de Hierro ya había finalizado su jornada de trabajo".

La Norma Primera del Anexo I de la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los Militares Profesionales de las Fuerzas Armadas -BOD. núm. 197/2006, de 9 de octubre-, modificada por la Orden Ministerial núm. 107/2007, de 26 de julio -BOD. núm. 151/2007, de 2 de agosto-, viene a hacer depender la presencia física de los militares "en el puesto de trabajo" de la jornada general en horario fijo de 09'00 a 14'30 horas de lunes a viernes y en horario flexible hasta completar la jornada semanal entre las 07'30 y las 09'00 de lunes a vienes y entre las 14'30 y las 18'00 de lunes a jueves, así como entre las 14'30 y las 15'30 horas los viernes. En definitiva, la obligación de permanencia en el puesto de trabajo, es decir, en la Unidad, cesa los viernes una vez cumplido el horario fijado en cada caso, sin que se establezcan excepciones para los Jefes de las Unidades. En la jornada de mañana y tarde, el horario fijo de presencia en el puesto de trabajo es de 09'00 a 17'00 horas de lunes a jueves, con una interrupción mínima de una hora para la comida, y de 09'00 a 14'30 los viernes, realizándose el resto de la jornada en horario flexible entre las 07'30 y las 09'00 y entre las 17'00 y las 18'000 horas de lunes a jueves y entre las 07'30 y las 09'00 y entre las 14'30 y las 15'30 los viernes. por último, en el punto 7 se indica que "el personal destinado en unidades, centros y organismos que estén llevando a cabo actividades operativas, de adiestramiento o de instrucción, se regirá por el horario que determinen, en el ámbito de sus respectivas competencias, el Jefe de Estado Mayor de la Defensa o los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire".

A este respecto, la Directiva 15/07, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias en las Unidades del Ejército del Aire, emitida el 29 de marzo de 2007 con arreglo a la facultad que a dicha autoridad atribuye el punto 6 de la antes aludida Norma Primera del Anexo I de la Orden Ministerial 121/2006, tiene, a tenor de su punto 3, el propósito, entre otros, de "fijar el horario más oportuno para el personal destinado en unidades centros y organismos que estén llevando a cabo actividades operativas, de adiestramiento o de instrucción". Pues bien, en el punto 5 a) de la meritada Directiva 15/07 se señala que "el horario fijo de presencia en el puesto de trabajo será de 08'00 a 17'00 horas de lunes a jueves ... y de 08'00 a 14'30 los viernes. El resto de la jornada, hasta completar las treinta y siete horas y media o las cuarenta horas semanales al personal [a] que se le conceda el complemento de dedicación especial, se realizará en horario flexible entre las 07'30 horas y las 08'00 horas y entre las 17'00 y las 18'000 horas, de lunes a jueves, y entre las 07'30 y las 08'00 horas y entre las 14'30 y las 15'00 los viernes", añadiéndose en dicho punto 5 que "el personal que esté llevando a cabo actividades operativas, de adiestramiento o de instrucción, podrá regirse por los horarios que se determinen en las órdenes de operaciones"; y, en su punto 5 b), la Directiva indica, bajo la rúbrica "guardias, servicios y otros horarios especiales", que "el personal que esté llevando a cabo actividades operativas, de adiestramiento o de instrucción, podrá regirse por los horarios que se determinen en las órdenes de operaciones".

Y es lo cierto que entre la documentación obrante en las actuaciones aportada por la Jefatura del Ala 35 del Ejército del Aire no consta una orden de operaciones en la que se determine un horario específico para los miembros del Destacamento desplazado a la Base de Gando entre los días 21 de enero y 6 de febrero de 2009.

Finalmente, del contenido de la Directiva 22/05 del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire sobre Reorganización del Transporte Militar Interinsular en las Islas Canarias tampoco se infiere que se exijan requisitos especiales para ausentarse de su lugar de trabajo, fuera de aquellos horarios prefijados en la Norma Primera del Anexo I de la Orden Ministerial 121/2006 y en la Directiva 15/07, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, a ninguno de los miembros del Destacamento del Ala 35 de Getafe desplazado a la Base de Gando.

A tenor de lo expuesto, resulta incontrovertible que el hecho de que el hoy recurrido se ausentara, el viernes 30 de enero de 2009, una vez cumplida su jornada laboral, de la Unidad de su destino -y aun en el hipotético supuesto, que, como hemos visto, realmente no se producía, de que ostentara la Jefatura del Destacamento- no puede incardinarse en el apartado 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, puesto que, como militar profesional, no estaba obligado a permanecer en su Unidad de destino, es decir, en su "puesto de trabajo", más allá del tiempo establecido reglamentariamente como jornada laboral o de trabajo, y, por consecuencia, el hecho de permanecer ausente finalizada dicha jornada no era injustificado y, por consiguiente, no resulta típico, pues la ausencia solo es jurídicamente relevante cuando comporta una vulneración de un deber normativo de presencia o permanencia, que es obvio que en el caso de autos no existía.

El recurrido, en fin, no precisaba de autorización para ausentarse de su Unidad de destino una vez finalizada su jornada laboral el viernes 30 de enero de 2009, y para permanecer ausente de la misma el sábado día 31 siguiente, fecha esta última en que no tenía que desempeñar servicio alguno, por lo que no incumplió el régimen normativo regulador de la presencia física del militar en su Unidad, Centro u Organismo de destino.

Con desestimación del motivo y, por ende, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,