SAN, 1 de Diciembre de 2010
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5304 |
| Número de Recurso | 321/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a uno de diciembre de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 321/2009 se tramita a instancia de D. Luis Andrés, representado por el
Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, contra Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 6 de mayo de 2009, sobre
Infracción de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía de 18.000 euros.
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La parte actora interpuso, en fecha 1 de julio de 2009, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
SUPLICO AL JUZGADO que tenga por hechas las manifestaciones que preceden, a los efectos oportunos y tenga por solicitada la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción, establecida por el Banco de España en su Resolución de 18 de julio de 2008, por la que se le imponía a mi representada una sanción de multa de 18.000 euros, así como la de la Resolución de fecha 6 de mayo de 2009, de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía suscrita por delegación por el Secretario General Técnico, por la que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por esta parte contra la citada resolución del Banco de España, y previos los trámites oportunos de la pieza separada del incidente cautelar, dicte auto, por el que estimando la pretensión de esta parte, se suspenda la ejecución de la sanción citada hasta que recaiga sentencia firme en el procedimientos principal.
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:
"Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante." 3. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, la Sala dictó auto con fecha 7 de abril de 2010, practicándose la misma, con el resultado obrante en auto; siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento; finalmente, mediante providencia de 27 de julio de 2010 se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010, en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 6 de mayo de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Luis Andrés, ahora recurrente, contra la resolución de 18 de julio de 2008 por la que se resolvió el expediente sancionador incoado por Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España el 15 de junio de 2002 contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, BBVA) y determinadas personas que habían ejercido en la misma cargos de administración o dirección, entre las que se encontraba el hoy actor.
En concreto, el recurrente fue sancionado por la comisión de una infracción grave con una multa por importe de 18.000 euros. La infracción concretamente tipificada en el artículo 5.p) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, según el cual constituye una infracción grave "El incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente".
El hecho sancionado constitutivo de la infracción es no haber registrado en las cuentas de la entidad determinados activos que, aún siendo de su propiedad, permanecieron durante largo periodo de tiempo al margen de su contabilidad y control institucional.
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Los motivos impugnatorios alegados en la demanda pueden resumirse como sigue:
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Prescripción de la infracción.
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Vulneración del principio "non bis in idem", pues unos mismos hechos han dado lugar a la iniciación de dos procedimientos penales y además a un procedimiento sancionador.
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Ausencia de la responsabilidad que se le atribuye en los hechos objeto de sanción así como del principio de proporcionalidad.
Por su parte el Abogado del Estado al contestar a la demanda sostiene que no ha prescrito la infracción, confundiendo la parte las funciones del pliego de cargos y del acuerdo de incoación, siendo una exigencia legal la interrupción como consecuencia de la tramitación de un proceso penal, y reanudándose el plazo cuando finaliza la causa interruptiva.
En cuanto a la alegada vulneración del principio non bis in ídem sostiene que no concurre fundamentalmente porque el auto del Juzgado Central de lo Penal no es absolutorio, sino que considera que falta un requisito de procedibilidad y anula las actuaciones. No concurre la excepción de cosa juzgada, remitiéndose en lo demás a las consideraciones de la resolución impugnada.
La representación procesal del Banco de España señala en primer lugar que el cómputo del plazo de prescripción se interrumpió con la comunicación al interesado del acuerdo de incoación; no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento que debe hallarse presente para que pueda apreciarse el alegado non bis in ídem; la resolución del Banco de España ha respetado escrupulosamente los hechos declarados probados por la jurisdicción penal, no apreciándose la infracción del principio de cosa juzgada.
En cuanto a la responsabilidad del recurrente recuerda que ostentó la condición de administrador o directivo, quedando acreditada su pertenencia a la máxima esfera directiva de la Entidad, y que en el desempeño de su cargo no observó la diligencia exigible, máxime cuando tuvo conocimiento de la realización de las operaciones no contabilizadas. 3. Se declaran probados y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados probados por la resolución de 18 de julio de 2009 que no han sido contradichos por la parte actora. Y muy en concreto, en lo que al recurrente se refiere:
- Tras poner el Sr. Samuel en conocimiento del Sr. Luis Andrés la existencia de la autocartera iniciada en 1987 por BV, le fue encargado el estudio de una estructura alternativa a la que había venido soportando el mantenimiento de dicha operativa fuera del circuito contable de la Entidad, proponiendo el recurrente la creación de una estructura "totalmente controlada por el banco", si bien no integrada en sus cuentas consolidadas. Así o reconoce el propio recurrente en su demanda.
- Figuró como apoderado en la fundación Amelan, creada como alternativa a la estructura que, hasta su constitución, había venido soportando el mantenimiento de la operativa de autocartera iniciada en 1987 por BV y en cuyo seno se gestionaron fondos extracontables de los que constituyen el objeto del expediente disciplinario. Así consta en el expediente administrativo (y no niega el recurrente).
- Ejecutó la decisión Don. Samuel de incorporar a Mielan los fondos derivados de patrimonios procedentes de BV que se gestionaban al margen de su contabilidad, así corno la liquidación de la sociedad Soparetchimie. Los fondos asociados a tales operaciones se concretaron en sendos ingresos de 29.519.489 marcos y 6160.114 dólares, por una parte, y 319.610 francos suizos, por otra. Así consta en el expediente administrativo (y no niega el recurrente).
- Ejecutó, entre otros, la decisión de cancelar con fondos de Amelan las pérdidas de 47.630.758 dólares relacionadas con la contratación de cuatro «asset swaps» con Crédit Suisse Financial Products. Así consta en el expediente administrativo (y no niega el recurrente).
- Intervino directamente en la disolución de Amelan, al figurar a orden de dicha resolución en un escrito techado el 30 de diciembre de 2000, suscrito, entre otros, por el Sr. Luis Andrés, en nombre de BBVA, Así consta en el expediente administrativo (y no niega el recurrente).
- A él correspondió la ejecución de la toma de participación en Argentaria, constando que en los diferentes contratos suscritos con EV f la firma del Sr. Luis Andrés como representante del BBV. Así consta en el expediente (y no niega el recurrente).
- Ejecutó igualmente la decisión sobre el destino que había de darse a los 134.447.030 dólares a que ascendieron las plusvalías obtenidas de la enajenación de la antedicha...
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