SAN, 25 de Noviembre de 2010
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5192 |
| Número de Recurso | 132/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 132/08 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Juan Luís Cárdenas Porras, en nombre y representación
de la entidad BOGARIS RETAIL 5 SL, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra
el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 14 de febrero de 2008 sobre IMPUESTO SOBRE
SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
JESUS N. GARCIA PAREDES.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 5- 5-2008 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 4-7-2008 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 5-1- 2008, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 12-3-2009 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
Solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se dió traslado a las partes para conclusiones.
Por providencia de esta Sala de fecha 21-10-2010 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 18-11-2010 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 14.2.2008, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 27.9.2005, del TEAR de Andalucía, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000, y acuerdo sancionador, por importes de 423.118,49 y 28.311,45, respectivamente, según Acta de disconformidad de fecha 6 de mayo de 2003, en la que se modificaban las bases declaradas por los conceptos de: gastos de cancelación de contratos de leasing que se incorporaron como mayor valor del inmovilizado y por el de reinversión de plusvalía obtenida.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Existencia de un defecto sustancial en el ejercicio de las competencias por la Dependencia de Inspección en cuanto a la ampliación del ámbito de las actuaciones de comprobación que se efectuó mediante comunicación de fecha 4 de noviembre de 200, al referirse a elementos impositivos distintos a los inicialmente objeto de la comprobación parcial, pues venía determinados por los fondos invertidos, mientras que con la ampliación se centra también en los requisitos de la reinversión del art. 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Alega la infracción del art. 11.5, del Reglamento de la Inspección, que establece la facultad del Inspector Jefe para acordar la ampliación del ámbito de las actuaciones inspectoras, siempre dentro del Plan de actuación aprobado. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión 2) Susceptibilidad de las rentas fiscales que se ponen de manifiesto en la rescisión de los contratos de leasing, de acogerse al régimen de diferimiento del art. 21, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades . Alega que la operación de adquisición de inmuebles mediante la extinción de los derechos poseídos sobre aquellos a través del contrato de arrendamiento financiero y del pago de una cantidad en efectivo, que coincide con el importe que restaba por pagar, puede acogerse al concepto de transmisión a la que se refiere el precepto fiscal, conforme al criterio de la Dirección General de Tributos. Considera que la regularización practicada por la entidad es procedente, al haber procedido al ajuste positivo al rescindir los contratos de leasing, y aplicar el régimen de diferimiento sobre estas rentas, compatibles entre sí, sin que sea aplicable el requisitos de la duración de los diez años, a efectos fiscales, si se valora junto a la venta del bien con la intención de reinvertir su importe. Y 3) Improcedencia de la imposición de sanción por falta de culpabilidad, conforme a los criterios jurisprudenciales invocados.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, entendiendo que, primero, sobre la denuncia de la existencia de un vicio procedimental, competencia para acordar la ampliación del ámbito de las actuaciones, la Sala ya se ha pronunciado. Y segundo, en cuanto al fondo, porque no se cumplen los requisitos del art. 21 de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades .
El primero de los motivos de impugnación es el de la existencia de un defecto sustancial en el ejercicio de las competencias por la Dependencia de Inspección en cuanto a la ampliación del ámbito de las actuaciones de comprobación que se efectuó mediante comunicación de fecha 4 de noviembre de 200, al referirse a elementos impositivos distintos a los inicialmente objeto de la comprobación parcial, pues venía determinados por los fondos invertidos, mientras que con la ampliación se centra también el los requisitos de la reinversión del art. 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Alega la infracción del art.
11.5, del Reglamento de la Inspección, que establece la facultad del Inspector Jefe para acordar la ampliación del ámbito de las actuaciones inspectoras, siempre dentro del Plan de actuación aprobado.
Efectivamente, como alega el Abogado del Estado, la Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en asuntos semejante, en el siguiente sentido: "CUARTO.- El primero de los motivos esgrimidos, referente a la nulidad del acta por incompetencia carece por completo de consistencia. El invocado artículo 29 del Reglamento de Inspección (RGIT ), se refiere a las formas de iniciación del procedimiento de comprobación, exigiendo la autorización del Inspector Jefe para el inicio, lo que no es óbice para que, en el curso de unas actuaciones ya abiertas y encaminadas a una verificación parcial o fragmentada de la situación fiscal del contribuyente, puedan aparecer hechos nuevos que justifiquen la extensión de la comprobación a tales hechos, a figuras tributarias o a ejercicios no contemplados inicialmente, extensión para la que no se precisa la autorización previa, escrita y motivada del Inspector Jefe, no sólo porque el artículo 11.6 del propio RGIT apodera a los "actuarios", término que no necesariamente obliga a la inclusión de ese ámbito subjetivo al Jefe de la Inspección, para la exigible ampliación. Así, el indicado artículo 11.6 se expresa de la siguiente manera: "las actuaciones de comprobación e investigación de carácter general podrán limitar su objeto cuando en el curso de su ejecución se pongan de manifiesto razones que así lo aconsejen y se acuerden por el órgano competente. Del mismo modo, a juicio de los actuarios, se podrá ampliar el ámbito de aquellas actuaciones que inicialmente tuvieran carácter parcial".
En suma, el artículo 11.6 se antepone, por su especificidad, al artículo 29 RGIT, pues este sólo entra en juego en el momento de autorizar el comienzo del procedimiento, no para extender el ámbito objetivo de unas actuaciones ya comenzadas y debidamente autorizadas.
Además de lo anterior, en modo alguno podría derivar del eventual vicio denunciado, aun cuando, a efectos puramente dialécticos, lo consideráramos concurrente, la nulidad de pleno derecho que se imputa al acta. Como esta Sala ya ha señalado reiteradamente, en interpretación de normas por lo demás indubitadas en su formulación, la incompetencia únicamente determina la nulidad radical de los actos que se vean aquejados por esa infracción cuando sea no sólo manifiesta, sino que se trate de incompetencia territorial o material, no así la jerárquica, como es el caso, Así, el artículo 62.1.b) de la invocada Ley 30/1992, declara que "los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: b los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio".
Por el contrario, aquí estaríamos (lo que únicamente se admite por pura hipótesis) ante una incompetencia, en su caso, jerárquica, por cuanto lo que se atribuye al acta, que además es un acto de trámite, como propuesta que es, es que ha sido dictada sin que el procedimiento que la precede, en lo relativo a la extensión objetiva acordada, estuviera amparada en la autorización que se juzga preceptiva. Siendo ello así, el vicio denunciado no sólo se proyectaría sobre un acto de trámite (el acta y otros "interna corporis" de las actuaciones comprobatorias, como el inicio y el acto de la extensión, que no son en modo alguno definitivos), siendo así que la liquidación es el verdadero acto final de terminación del procedimiento y, en consecuencia impugnable, de suerte que la práctica de dicho acto por el Inspector Jefe, en tanto que competente para ello, habría sanado cualquier déficit de competencia de las actuaciones precedentes, de haber existido, que no es el caso.
Como quiera que la incompetencia jerárquica únicamente abocaría a la mera anulabilidad del acto y ésta se sujeta a la causación de indefensión al interesado (artículo 63.2 de la Ley 30/92 ), en modo alguno se puede dar transcendencia a este motivo de...
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STS, 2 de Enero de 2013
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