ATS 2044/2010, 7 de Octubre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª en autos nº Rollo de Sala 4/2008,

dimanante de Sumario 1/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, se dictó de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, en la que se condenó a Ángel Jesús, Cesareo Y Celsa, como autores responsables de un delito de conspiración para la comisión de un delito de secuestro, previsto y penado en el art. 164 primer inciso del código penal, en relación con el art. 168 del mismo texto legal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de a cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago cada uno de los procesados de una tercera parte de las costas procesales.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Juana en la suma de SEIS MIL EUROS por los daños morales causados.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Cesareo Y Celsa, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Sras. Dª. Araceli de la Torre Justado y Dª Marta Isla Gómez, en base a los siguientes motivos:

-- por Cesareo, 1) al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional. y 2 ) al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de Ley.

-- por Celsa, 1) la infracción de precepto constitucional (art. 852. LECrím.) y 2 ) al amparo del art. 849.2 LECrím ., invocando error en la valoración de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Manuel Maza Martin.

Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia por la que ha resultado condenado como autor de un delito de conspiración para el secuestro, al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE en relación con el art. 9.3 CE .

1. Considera el recurrente que las declaraciones prestadas al inicio del procedimiento, en las que reconoció los hechos, dando cumplida cuenta de su participación en los mismos, aun cuando no son objetables desde el punto de vista formal, pues se encontraba asistido de defensa letrada, sí puede entenderse que vulneraron su derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la defensa técnica de los dos coimputados fue única, en tanto fueron divergentes sus versiones acerca de lo acontecido.

   Se considera que tal desasistencia "de facto" le hace merecedor de la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión (art. 21 CP ) con el consiguiente trasunto en la pena a imponer.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa " que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ".

   Ahora bien, como hemos señalado en la STS. 252/2008 de 22.5, el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.

   Por otro lado, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivocada o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

3. Consecuentemente no se aprecia situación alguna de indefensión material, el acusado ha estado en todo momento en situación de poder legítimamente defenderse y su petición de apreciación de la atenuante de confesión, habría de haber sido invocada por distinto cauce casacional, cual es el de la eventual infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim.

   En cualquier caso, las declaraciones vertidas una vez interceptado por la policía, y ante la evidente flagrancia de los actos preparatorios, no son hechos acreedores de la atenuación pretendida, (art. 21.4 CP ), pues es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí solo, ningún tratamiento privilegiado ( STS 73/2009, 29 de enero ).

   El motivo debe, por lo expuesto, y de conformidad con el art. 884.3º LECrim ., ser desestimado.

Se alza a continuación el recurrente contra la sentencia de instancia al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de Ley, invocando la indebida aplicación de los arts.164, 14.2, 16 y 17 del Código Penal .

1. Discrepa el recurrente con el relato fáctico de los hechos de la sentencia impugnada, en el que se califica al secuestro que los imputados iban a realizar como "inminente", cuando, se dice, "fácticamente hablando era inoperante por razón de su borrachera, hecho que fue la causa del aborto de la operación del planteado secuestro". (Sic). De nuevo interesa con base en esta argumentación la rebaja de la pena correspondiente al tipo básico en dos grados, solicitando consecuentemente una pena inferior a los cuatro años definitivamente impuestos. B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de Derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Por su parte, la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1º del Código Penal ). Se trata de un acto de manifestación de la voluntad o resolución manifestada, que pertenece a una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, por lo que se ubica entre la ideación impune y las formas de ejecución imperfecta, asimilándose a los actos preparatorios al no constituir todavía un comienzo de la ejecución pero diferenciándose de ellos en su naturaleza inmaterial. El actual Código, con buen criterio, la considera de incriminación excepcional, es decir que solamente se castigará en aquellos casos especialmente previstos en la ley, dada su naturaleza de "coautoría anticipada" cuya sanción representa, en sí misma, una excepción al principio general que sitúa los límites de la punibilidad en el comienzo de la ejecución.

   La apreciación de la conspiración requiere la concurrencia de cinco requisitos: a) el concurso de dos o más personas, que reúnan las condiciones necesarias para poder ser autores del delito proyectado; b) el concierto de voluntades entre ellas o "pactum scaeleris", c) la resolución ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisión sobre la efectividad de lo proyectado, "resolutio finis", d) que dicha resolución tenga por objeto la ejecución de un concreto delito, que sea de aquellos que el legislador ha considerado especialmente merecedores del adelantamiento de las barreras de protección penal, sancionando expresamente los actos de conspiración (en el caso, art.168 CP ); e) que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, entre el proyecto y la acción directa, que permita apreciar una mínima firmeza de la resolución, ya que no puede calificarse como conspiración el mutuo acuerdo surgido espontáneamente y de repente, cuando se aprecia la posibilidad inmediata de realización de un hecho delictivo, sin reflexión alguna (requisito de la temporalidad). Como elemento o requisito negativo, la sanción como conspiración requiere que no haya dado comienzo la ejecución delictiva.

3. De nuevo no se acierta a comprender la pretensión del recurrente a la vista de la amalgama de argumentos contrapuestos, por cuanto, de una parte, se invoca la indebida aplicación del acto preparatorio sobre la base de una supuesta afección de la imputabilidad, y de otra, partiendo precisamente de la correcta aplicación del tipo penal cuya aplicación inicialmente se impugna, el art. 168 CP (actos preparatorios en las detenciones ilegales) reclama la aplicación de la pena en su grado mínimo, descendiendo no uno, sino dos grados, respecto del tipo base.

   En primer lugar y en virtud de la obligada intangibilidad de los hechos declarados probados, ninguna referencia en el relato histórico se hace respecto a una eventual afección en las facultades psicofísicas del imputado, siendo que además, tampoco ha sido cuestión controvertida en el debate, no invocada en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, planteándose ahora con carácter "ex novo" en esta sede.

   A tenor del relato histórico, a cuyo tenor hemos de atenernos, se describe profusamente cómo el imputado fue interceptado por efectivos de la policía al derrapar el vehículo con el que se disponía, en concierto con terceros, a realizar el secuestro de una persona, a cambio de precio. Siendo estos hechos perfectamente incardinables en los tipos penales aplicados, en trasunto de la doctrina precitada, ninguna objeción cabe hacer a la sentencia de instancia por el cauce de infracción de Ley.

   Por otro lado, en el Fundamento Jurídico de la 5º de la sentencia de instancia se motivan suficientemente las razones por las que la Sala estima adecuado aplicar la pena definitivamente impuesta, en virtud de lo avanzado del proyecto criminal, próximo a las formas imperfectas de ejecución, manteniéndose en la mitad inferior de la pena rebajada en un grado, todo lo cual conduce a que la pena resultante sea proporcionada y se encuentre debidamente motivada.

   El motivo ha de decaer al amparo del art. 855.1º LECrim .

   RECURSO DE Celsa

A) Invoca la recurrente la infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE al amparo del art. 852 LECrim, y sobre la base de la insuficiencia de la prueba desplegada para dictar un pronunciamiento de condena. Se dice que su imputación se ha basado en las declaraciones del coimputado, Rubén, viciadas de incredibilidad subjetiva, al pretender ser beneficiado por una supuesta colaboración con la justicia.

2. Tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( STS 31-1-05 ).

   En relación con la validez de las declaraciones de un coimputado para enervar el derecho a la presunción de inocencia tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, han establecido que sus declaraciones pueden ser pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello, en defensa de sus propios intereses y asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente.

   En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria para la recurrente por parte del Tribunal "a quo".

   Pues bien, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de que Celsa era la encargada de alimentar, vigilar, atender y custodiar a Juana, la víctima elegida y ello no sólo en virtud de la meticulosa declaración del coimputado Rubén, sino en virtud de otros datos corroboradores de dicha manifestación.

   En el presente caso, la Sala pormenoriza las diversas corroboraciones periféricas que permiten inferir la mayor credibilidad de este coimputado, respecto de las declaraciones meramente autoexculpatorias de los otros (FJ 2º); así se hace eco de las declaraciones de referencia de los agentes de la policía que participaron en la investigación y depusieron en el plenario; del hallazgo en el registro del domicilio de la imputada y del procesado rebelde, David, de numerosos efectos del delito, sin que pueda aducirse su falta de implicación por el hecho de que no se deshiciera de los mismos con anterioridad al registro policial efectuado, pues nada le hacía sospechar que su compañero hubiese sido detenido en relación con estos hechos y no por la comisión de un presunto delito de alcoholemia, tal y como les informó la madre del coimputado, Rubén .

   Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado por la recurrente.

   Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

A) Se alza a continuación contra la sentencia recurrida, al amparo del art. 849.2 LECrím ., invocando error en la valoración de la prueba basado en documentos, mencionando prácticamente el conjunto del acervo probatorio desplegado en el plenario: atestado policial, registro domiciliario, declaraciones de los agentes, declaración de la inculpada y de uno de los coimputados, informes periciales caligráficos y de registro de llamadas.

2. Como recuerda la STS nº 1.082/2.003, de 27 de Julio, la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del Juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas .

   Asimismo, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

   En relación con las pruebas periciales, éstas son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

3. Aplicando la doctrina que antecede al caso concreto el motivo no puede sino rechazarse plano.

   El atestado policial o las declaraciones de los imputados y testificales reseñadas carecen del necesario carácter de literosuficiencia para evidenciar la equivocación de los Jueces "a quibus"; el recurrente, con defectuosa técnica casacional, pretende modificar la valoración del acervo probatorio efectuada por la Sala y sustituirla por otra más acorde a sus pretensiones.

   Tampoco los informes periciales invocados entran en frontal contraposición con el resto de la prueba valorada de modo que impliquen necesariamente una quiebra en la correcta imputación de la recurrente, única posibilidad dado el cauce casacional elegido, sino que lo que cuestiona es precisamente el juicio de inferencia de su participación de los hechos, tratando de subvertir, con base en esos documentos, que en su caso, nada aportarían, la convicción del Tribunal.

   En atención a lo expuesto no procede sino la inadmisión del presente motivo al amparo del art. 884.3º LECrím .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: