STS, 28 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2009:7313 |
| Número de Recurso | 292/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 292/2006, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la PROCURADORA DOÑA IRENE GUTIERREZ CARRILLO, en representación de DON Salvador . contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de noviembre de 2005, en el recurso contencioso-administrativo número 84/2005. Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente: " F A L L A M O S :Que desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por DON Salvador, representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 16 de abril de 2004, por la que se acuerda la inadmisión del recurso de revisión de oficio formulado contra la resolución 453/12637/00, por la que se causa baja de condiciones psicofísicas, como alumno perteneciente a la XXV Promoción para el ascenso a Escala de Suboficiales, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho; sin costas".
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, en representación de DON Salvador . E n el escrito de interposición, presentado el 23 de febrero de 2006, en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó oportuno, solicitó a la Sala que "(...) dicte sentencia por la que se acuerde casar y anular la Sentencia recurrida, y dictando una nueva sentencia, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte que no son otras que: 1º.- Se le reconozca a mi representado el derecho a ser incluido en la Escala de Suboficiales con efectos retroactivos desde el día 5 de julio de 2000, con el empleo de Sargento, siendo escalafonado con el resto de compañeros de promoción en el lugar que le corresponde" . 2º Se le indemnice por los daños morales y perjuicios sufridos.3º. Se den las instrucciones precisas a los órganos correspondientes a los efectos de que se realicen las oportunas compensaciones entre las cantidades percibidas como sueldos de cabo 1º, y las no cobradas como Sargento, desde el día 5 de julio de 2000 hasta la finalización satisfactoria del presente procedimiento judicial más los intereses correspondientes".
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 10 de mayo de 2007, en el que solicitó se dicte sentencia en la que se desestime el recurso con imposición de costas a la parte recurrente.
Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2009, en que han tenido lugar, habiéndose observado en la tramitación de este recurso los requisitos legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
Los presupuestos fácticos y jurídicos de que parte la sentencia recurrida son recogidos en sus fundamentos jurídicos primero y segundo que transcribimos a continuación
" PRIMERO.- El acto impugnado es la resolución del Ministro de Defensa de fecha 16 de abril de 2004, por la que se acuerda la inadmisión del recurso de revisión de oficio formulado contra la resolución 453/12637/00, de 2 agosto, por la que se causa baja de condiciones psicofísicas, como alumno perteneciente a la XXV Promoción para el ascenso a Escala de Suboficiales, de conformidad a lo establecido en el art. 36.b) de la O.M. 43/1993, sobre régimen del alumnado de los centros Docentes Militares de Formación.
El fundamento de la decisión administrativa se basa en la resolución 453/12637/00, no está incursa en motivo de nulidad alegado, recogido en el art.. 62.1.e) de la Ley 30/92, al no haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.
La actora sostiene en su escrito de demanda que el acto rescisorio de la condición de Sargento alumno está basado en un acta médica que no es firme puesto que está pendiente de determinación por un tribunal médico superior, y considera que se ha vulnerado el procedimiento establecido en la O.M. 21/85 en conexión con el Real Decreto 1107/93 para la determinación de aptitudes psicofísicas, y con ello la vulneración de la art. 62 y 63 de la Ley 30/92 .
Al propio tiempo, reclama indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la baja de condiciones psicofísicas, como alumno perteneciente a la XXV Promoción para el ascenso a Escala de Suboficiales. Por su parte, el Abogado el Estado, en su escrito de contestación a la demanda, alega que la Administración Militar siguió el procedimiento previsto para la baja de alumnos que establece el art. 36.2.d) de la Orden 43/1993, y los posibles defectos formales en que se incurrió al dictar la resolución en modo alguno supone que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".
En su fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida mantiene lo siguiente:
" En el caso de autos la Sala no aprecia haya existido una total y absoluta ausencia del procedimiento establecido para poder dar lugar a la nulidad radical del expediente que se pretende por la actora.
En efecto, el art. 83 de la ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, establece que se podrá acordar la baja de un alumno por insuficiencia de condiciones psicofísicas.
Y el art. 36.2.d) de la Orden 43/1993, contempla la posibilidad de acordar la baja de un alumno por insuficiencia de condiciones físicas.
Tales insuficiencias quedaron determinadas en virtud del Acta del Tribunal Militar Regional de fecha 5 de junio de 2000, que dictamina "epilepsia con crisis de tipo Gran Mal, de frecuencia intermedia".
Y en cuanto a la pura legalidad de si el procedimiento podía resolverse, como hizo la Administración, en base a dicho dictamen del Tribunal Militar Regional, o como sostiene la actora, se bebió esperar a que resolviera el Tribunal Médico Central, - que lo hizo en fecha 07-11-00, confirmando el dictamen del TRM-, puesto que contra el mismo formuló recurso de alzada de conformidad al art. 8 de la Orden 13/1988, de 11 de febrero, es una cuestión que excede de los términos de este recurso extraordinario, debiéndose haber planteado en el correspondiente recurso ordinario, que el hoy recurrente interpuso contra la orden de exclusión, y que fue desestimado en vía administrativa, ignorándose si contra dicha desestimación de dedujo o no recurso contencioso administrativo. Y sí está perfectamente acreditado que al interesado se le instruyó del expediente de baja, otorgándole el trámite de audiencia".
El recurrente mantiene en su escrito de interposición que la resolución por el que se la daba de baja definitiva dictada por la Subsecretaría de Defensa se dicta con fecha 16 de agosto de 2000, citándole al mismo tiempo para un nuevo reconocimiento médico ante el Tribunal Medico Militar el día 14 de septiembre de 2000. Como dispone el artículo 38.3 de la Orden 43/1993, de 21 de abril, sobre régimen del alumnado de los Centros Docentes Militares de Formación, los alumnos de los centros docentes militares de formación que, durante su permanencia en ellos, perdieran las aptitudes psicofísicas a que se refiere el apartado anterior, serán propuestos por el Director del centro para causar baja en éste. Y esto es lo que ha ocurrido con el recurrente, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar un nuevo reconocimiento médico. En cualquier caso, es evidente que el recurrente tuvo conocimiento, puesto que así lo reconoce, del acto administrativo que le daba la baja. En consecuencia, tiene razón la sentencia de que no estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, pues ni existe ausencia de procedimiento, ni tampoco falta un elemento esencial como pueda ser la falta de audiencia del interesado. Podrá discutirse si el reconocimiento que se hace al actor, del que resulta una enfermedad que revela la falta de condiciones físicas exigibles era recurrible o no, o si era suficiente para acordar el acto que le daba de baja, pero lo que queda de manifiesto, es que el acto por el que se le da de baja, es un acto ejecutivo y que el recurrente pudo recurrirlo y se ignora si lo hizo. En cualquier caso, nos encontraríamos ante un supuesto de anulación del acto, pero, como acertadamente sostiene la sentencia recurrida no ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, por lo que la sentencia es correcta y ajustada al ordenamiento jurídico.
La desestimación del presente recurso de casación conlleva, por exigencia legal, la condena en costas al recurrente, y haciendo uso de la habilitación prevista en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, fijamos la cantidad máxima de los honorarios de la parte contraria en 1000 euros.
No ha lugar al recurso de casación número 292/2006, interpuesto por la Procuradora DOÑA IRENE GUTIERREZ CARRILLO, en representación de DON Salvador, contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de noviembre de 2005, en el recurso contencioso- administrativo número 84/2005, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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