STS, 9 de Junio de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó, con fecha 16 de octubre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 242 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: QUE debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Francisco-Javier García Aparicio, en nombre y representación de Don Alejandro, contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas, Transportes, Urbanismo y Vivienda del Gobierno de La Rioja, de fecha 15 de Marzo de 2001, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el acuerdo del Pleno de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, de fecha 2 de Junio de 2000, y, en consecuencia, declaramos las expresadas resoluciones disconformes a Derecho, que se anulan. No se hace imposición de costas».

Dicha sentencia se basa en la siguiente declaración de hechos probados: «1 .- En fecha 2 de Noviembre de 1999 por Don Miguel González Aguado, en representación de la empresa "Miguel González Aguado S.L.", se presentó solicitud de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de las Unidades de Ejecución números 3.3, 3.4, 3.5 y 3.6 del Área de Reparto de Calahorra que básicamente plantea la inclusión en la zona afectada de una gran superficie comercial, cambia las calificaciones del suelo y redistribuye los volúmenes, disminuyendo el número de viviendas, pero incrementa la superficie edificada. 2.- Las zonas verdes y espacios libres de dominio público previstas en el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Calahorra se aminoran en la Modificación Puntual en una superficie aproximada de, al menos, 1.901 m2, pasando a ser aquéllos de uso público y dominio privado, situándose sobre forjados de garajes o centro comercial».

En el segundo fundamento jurídico la Sala de instancia explica la valoración de la prueba que ha realizado con los siguientes argumentos: «A la anterior conclusión se llega tras analizar en conjunto los distintos informes técnicos obrantes en el expediente administrativo y en el proceso, valorados conforme a la regla de la sana crítica proclamada en el artículo 348 de la LEC . Así, en primer lugar, el informe emitido por el Técnico del Ayuntamiento de Calahorra, de fecha 10 de Marzo de 2000, obrante a los folios 103 a 110 del expediente, pone de manifiesto las circunstancias expresada con anterioridad, concluyendo que la Modificación Puntual propuesta "incumple el mantenimiento de espacios libres y zonas verdes", tanto en superficie, como en titularidad y calidad. El segundo informe técnico existente en el procedimiento es el emitido por el Arquitecto de Urbanismo del Gobierno de La Rioja, Don Roberto -folios 125 a 127 del expediente- que, tras indicar que la documentación del planeamiento vigente era contradictoria, señala que las zonas verdes se cuantificaban en 2.119 m2, y tras analizar la Modificación Puntual propuesta señala en referencia a la Memoria que "se consideran zonas verdes exclusivamente las centrales, y como espacios libres las circundantes a las anteriores" indicando a continuación que "en este cómputo se han olvidado las zonas verdes que el planeamiento vigente, de forma errónea, ubica sobre el propio viario", concluyendo que, no obstante, numéricamente la zona verde que se ha tomado como punto de partida es superior a la planteada en el correspondiente plano de zonas verdes del Plan General. Por último en el informe pericial aportado con el escrito de demanda, elaborado por el Arquitecto Don Augusto, después de puntualizar que la representación gráfica de las superficies de zonas verdes y espacios libres de dominio y uso público previstas en el Plan General de Ordenación Urbana de Calahorra afirma que "su cuantificación numérica es exacta y precisa, siendo su ubicación perfectamente identificable". En su dictamen cuantifica las siguientes superficies en dicho Plan: 2.119,13 m2 de zonas verdes, áreas peatonales de dominio y uso público; 3.847,90 m2 de otros espacios libres y uso público y 531,08 m2 de zonas de propiedad privada y uso público en superficie, mientras que con la alteración del Planeamiento efectuada sólo se prevé la existencia de 4.274 m2 de dominio y uso público situado en la cubierta de un Centro Comercial, que en aplicación del artículo C.2/AR 1, pueden pasar a dominio privado y uso público en superficie. Ante estos Informes Técnicos, en principio, contradictorios entre sí, debe destacarse que dos de ellos son emitidos por los Órganos Técnicos de las Administraciones intervinientes en la aprobación de la Modificación Puntual del Plan General, lo que viene a neutralizar la presunción de veracidad y acierto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo le viene otorgando; llegados a este punto el emitido por el Técnico municipal se ve corroborado por el informe pericial presentado con su escrito de demanda, cuyo contenido ha sido ya comentado con anterioridad, y contrastando el contenido de ambos, en los aspectos comunes que presentan, se llega a la solución que se expresa en el anterior fundamento de derecho».

También declara el Tribunal "a quo" en el tercer fundamento jurídico que: « Partiendo del hecho de que la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Calahorra implica una disminución de las zonas verdes y espacios libres de uso y dominio público de al menos 1.901 m2, debe procederse seguidamente al análisis de las consecuencias jurídicas que esta aminoración tiene. Sostiene el recurrente que infringe el artículo 102 de la LOTUR, en cuanto que supone una merma de aquéllas. Sin embargo, tanto por la Administración Local y por la sociedad codemandada se alega que no se ha producido alteración alguna material y tangible de las zonas verdes y espacios libres de uso público porque éstos no existían en la realidad al tratarse de meras previsiones del Plan General, requisito de existencia real y no teórica que entienden exige aquel precepto -en consonancia con varios dictámenes del Consejo Consultivo de La Rioja-, por lo que concluyen que no existe una infracción del mismo. El artículo 102.4 de la

L.O.T.U.R . dispone: "Cuando la modificación del planeamiento tuviera como objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes y espacios libres de dominio y uso público existentes y previstos en el plan, se requerirá para aprobarla la previsión de un incremento equivalente en la superficie de tales espacios y de igual calidad". Es evidente que en una interpretación literal del precepto transcrito al referirse a las "zonas verdes y espacios libres de dominio y uso público existentes y previstos" el legislador está exigiendo no sólo que éstos se contengan en el Planeamiento, sino también a que se trate de una realidad tangible y no meramente teórica, como es el supuesto fáctico que aquí nos ocupa; empero ello no es suficiente para afirmar sin más que cualquier aminoración de las zonas verdes y espacios libres de dominio público previstos en el Plan General y que no se haya materializado en la realidad sea sin más admisible. Ello es así porque no debe olvidarse que el Plan General Municipal establece unos estándares urbanísticos en su conjunto que han de ser forzosamente respetados en las posteriores Modificaciones que del mismo puedan llevarse a cabo; pero además debe añadirse que estos estándares no dependen de la voluntad de la Administración que lo elabora, sino que la propia L.O.T.U.R. establece unos mínimos que forzosamente han de ser respetados y que aparece recogido en el artículo 56 b ) al indicar que los Planes Generales contendrán "(...) el sistema general de espacios libres públicos, destinados a parques y zonas verdes, en proporción no inferior a cinco metros cuadrados por habitante". Este precepto, que ya no distingue entre espacios libres previstos y existentes fija un estándar mínimo e infranqueable que no puede verse afectado por ninguna Modificación posterior, lo que sucede con la Modificación aprobada y sin que pueda ser óbice para ello el alegato de que el Plan General supera en esta determinación el estándar mínimo exigible legalmente. Y ello porque no existe prueba alguna que acredite que tras la Modificación Puntual aprobada se siga manteniendo en la estructura general y orgánica del territorio el estándar mínimo del sistema general de espacios libres públicos establecido legalmente pero también debe añadirse al anterior argumento que, aunque se respetara esta condición mínima -lo cual, como ya se ha dicho no ha sido probado- lo cierto es que la disminución de los espacios libres públicos operada en el caso analizado, constituye una alteración de esta estructura general del sistema de espacios libres públicos, que es un contenido sustancial del Plan General, que implicaría la necesidad de acudir al procedimiento de Revisión y no al de Modificación para cambiar el estándar elegido en esta determinación del planeamiento en ejercicio del "ius variandi" que disfruta la Administración».

Finalmente, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se declara que: «Si lo hasta aquí expuesto es ya razón suficiente para estimar el recurso contencioso-administrativo entablado, debe añadirse que, dejando al margen que la Modificación Puntual aprobada supone una aminoración de los espacios libres y zonas verdes, es evidente que la compensación prevista en su lugar no es equivalente en calidad por dos razones. 1.- Jurídica, al tener los espacios libres y zonas verdes nuevos un uso público pero un dominio privado. 2.- Al ser los nuevos espacios más estrechos por lo que no pueden servir en la misma medida que los previstos en el Plan General a la finalidad social a la que están destinados».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandada Area Residencial Comercial Calahorra S.A. (ARCASSA) presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que la Sala de instancia no accedió por auto de fecha 13 de noviembre de 2003, contra el que aquélla dedujo el oportuno recurso de súplica, que fue desestimado por auto de fecha 30 de diciembre de 2003, por lo que dicha representación procesal se alzó en queja ante esta Sala del Tribunal Supremo, que, mediante auto, de fecha 3 de junio de 2004, estimó la referida queja, por lo que el Tribunal "a quo" dictó providencia con fecha 16 de noviembre de 2004 teniendo por preparado el recurso de casación, según había solicitado la representación procesal de la entidad demandada, por lo que ordenó elevar las actuaciones con el expediente administrativo a esta Sala del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, representada por el Procurador Don Jorge Deleito García, y Don Alejandro, representado por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez, y, como recurrente, la entidad Area Residencial Comercial Calahorra S.A. (ARCASSA), representada por el Procurador Don Jesús Guerrero Lamerat, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque la Sala sentenciadora infringió lo establecido en los artículos 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24 de la Constitución, 1214 del Código civil, 335, 336, 338 y 339 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haberse pronunciado en la sentencia recurrida sobre cuestiones que el demandante Don Alejandro no había planteado, ya que éste en vía administrativa y en sede jurisdiccional no había cuestionado el incumplimiento del estándar de parques y zonas verdes por el Plan General de Ordenación Urbana de Calahorra y, por consiguiente, la Sala de instancia, al entrar a resolver si se cumple o no dicho estándar, ha incurrido en vicio de incongruencia y ha colocado a la entidad demandada y recurrente en casación en una situación de absoluta indefensión al no haberle dada opción a discutir dicha cuestión ni a practicar prueba sobre ella, vulnerando además el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil sobre la carga de la prueba, al asegurar que no se ha probado por los demandados el cumplimiento del estándar mínimo exigible cuando quien tendría que probar lo contrario es el demandante y para comprobar el incumplimiento bastaría con la remisión del Plan General; y el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 154.3 del Reglamento de Planeamiento, en relación con lo establecido en el artículo 3.1 del Código civil, ya que, conforme a la doctrina jurisprudencial, la estructura general y orgánica del territorio, para cuyo cambio es necesario acudir a la figura de la revisión del Plan General y no de la modificación de éste, no es aquélla que afecta sólo a uno de sus elementos, como son los espacios libres, y en el caso enjuiciado se trata de unas pequeñas zonas verdes de reducidas dimensiones en una manzana muy concreta de la ciudad, terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación y, con anulación de la sentencia recurrida, se desestime el recurso contencioso-administrativo sostenido por Don Alejandro por ser la resoluciones administrativas impugnadas ajustadas a derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo la representación procesal de Don Alejandro con fecha 31 de julio de 2006, aduciendo que la sentencia recurrida es total y absolutamente congruente con lo solicitado en la demanda, dado que decide, como se había pedido, la estimación de la misma por las razones jurídicas que ha entendido oportunas, al considerar que se incumplía el estándar mínimo de espacios verdes, mientras que el artículo 1214 del Código civil fue derogado por la Disposición Derogatoria de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil, sin que haya infringido el Tribunal "a quo" el Reglamento de Planeamiento (artículo 154.3 ) al señalar la figura que debió emplearse para alterar o cambiar el planeamiento urbanístico por cuanto, aun cuando éste tenga un ámbito reducido geográficamente, lo cierto es que, al tratarse de situar un centro comercial polivalente en el centro de la ciudad, representa una alteración que afecta a toda la población, como se deduce de la propia memoria del Plan General, que requería un análisis concienzudo y extensivo a toda la población, razón por la que la modificación contó con los informes en contra del Secretario General del Ayuntamiento y del Técnico Aparejador Municipal, resultando, además, cierto que la alteración de los espacios libres y zonas verdes implica un cambio de la estructura general y orgánica diseñada por el Plan General, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la entidad recurrente.

Mediante providencia de fecha 10 de septiembre de 2007 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja y se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento en Secretaría cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 26 de mayo de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se achaca por la representación procesal de la entidad recurrente a la Sala sentenciadora el haber incurrido en incongruencia al pronunciarse sobre cuestiones no planteadas por el demandante, ya que éste basó su impugnación de la modificación del planeamiento urbanístico en la disminución de las zonas verdes y espacios libres previstos en el planeamiento y no en el incumplimiento del "standard" de parques y zonas verdes requerido o impuesto como mínimo por el Plan General de Ordenación Urbana, que es la razón por la que dicha Sala ha estimado la acción de nulidad del acuerdo impugnado.

Ciertamente, el demandante adujo que la modificación del planeamiento impugnado había reducido las zonas verdes y espacios libres previstos en el Plan General de Ordenación Urbana, pero el Tribunal a quo, en una discutible interpretación del artículo 102.4 de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja acorde con los informes del Consejo Consultivo de La Rioja, declara que, para considerar nula la modificación puntual por la disminución de las zonas verdes, no es suficiente con que estén previstas en el planeamiento general sino que también han de tener existencia real, dado que el mentado precepto de la Ley autonómica alude expresamente a las zonas verdes y espacios libres existentes y previstos en el plan, es decir han de ser una realidad tangible y no meramente teórica, mientras que en el caso enjuiciado la disminución resultaba demostrada respecto de las zonas verdes y espacios libres previstos en el Plan General de Ordenación Urbana pero no en relación con los existentes realmente.

Decimos que no compartimos tal interpretación porque, a nuestro entender, el mencionado artículo 102.4 de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja alude a existentes y previstos en el plan de ordenación con un significado equivalente entre ambos términos, es decir que se refiere a los existentes y a los previstos en el planeamiento, pues es lógico que una modificación puntual no pueda reducir tampoco los contemplados en el plan, existan o no en la realidad.

No obstante, no es esta la cuestión a dirimir ahora sino la relativa a si el Tribunal a quo ha resuelto el pleito por una razón no invocada por las partes sin haber hecho uso de la facultad que le confiere el artículo

33.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

No es estimable la tesis sostenida por la recurrente al articular este primer motivo de casación, porque la Sala de instancia, para decidir, ha sentado previamente una premisa fáctica, cual es que las zonas verdes y espacios libres de dominio público, previstos en el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio, se aminoran con la modificación puntual en 1.901 m2, lo que no se discute por la recurrente, de donde aquélla deduce que tal disminución ha de tener necesariamente como límite la superficie mínima fijada legalmente, a pesar de lo cual no aparece acreditado que ésta se respete cuando las propias Administraciones urbanísticas demandadas admitieron en sus respectivas contestaciones a la demanda que «la situación resulta muy contradictoria», a la que califican de «muy confusa», para más adelante (contestación de la Administración de la Comunidad Autónoma) asegurar que «la situación existente en el planeamiento vigente al momento de producirse la modificación puntual era al menos poco clara y en ciertos puntos contradictoria», llegando el Ayuntamiento a manifestar que «tan conservador era el Plan de 1966 en el ámbito modificado que no se ejecuta y, como se apunta en la contestación del Abogado de la CAR, que se apreciaba una situación confusa derivada de la solución que se recogía......... Además de que

efectivamente, examinando el plano de sistemas generales de zonas verdes, parques y áreas peatonales, se establecen unas zonas verdes que superpuestas no coincidían con las reflejadas en los otros planos, señalándolas gráficamente sobre zonas viarias y de aparcamiento», hechos todos que le llevan a la Sala sentenciadora a la conclusión de que, debido a la disminución demostrada en una superficie de 1.901 metros cuadrados, no se mantiene «un estándar mínimo e infranqueable que no puede verse afectado por ninguna modificación posterior, lo que sucede con la Modificación aprobada», por lo que hacer notar «que no existe prueba alguna que acredite que tras la Modificación Puntual aprobada se siga manteniendo en la estructura general y orgánica del territorio el estándar mínimo del sistema general de espacios libres públicos establecido legalmente».

Como vemos, la cuestión examinada y resuelta por el Tribunal a quo se ha suscitado en el curso del proceso, aunque no la haya planteado expresa y directamente el demandante, y, en consecuencia, la Sala sentenciadora está facultada, sin incurrir por ello en incongruencia, para esgrimirla como ratio decidendi, de manera que el primer motivo de casación invocado no puede prosperar.

Otro tanto sucede con el segundo motivo, en el que se alega la vulneración de lo dispuesto en el artículo 154.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en relación con el artículo 3.1 del Código civil, si se tiene en cuenta que el Tribunal de instancia se aparta de la interpretación que esta Sala del Tribunal Supremo ha dado al término «estructura general y orgánica del territorio», entre otras en su Sentencia de fecha 17 de octubre de 1990, que se transcribe parcialmente.

Lo cierto es que de las pruebas practicadas e informes emitidos, a los que repetidamente alude el Tribunal a quo, se deduce que la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana implica un cambio sustancial en el sistema general de espacios libres previsto en aquél, hasta el extremo de alterar el diseño del casco histórico de la ciudad con la creación de un gran Centro Comercial, en cuya cubierta se sitúan los espacios libres y zonas verdes de uso público y dominio privado, que, al resultar más estrechos, tampoco pueden servir en la misma medida que los previstos en el Plan General a la finalidad social a la que están destinados.

La Sala de instancia, por tanto, no ha vulnerado los preceptos invocados del Reglamento de Planeamiento y del Código civil ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo en cuanto que declaró probado que la modificación puntual impugnada varía la estructura general del sistema de espacios libres públicos, que constituyen un contenido sustancial del Plan General, y, por consiguiente, como establece el precepto citado de aquél (artículo 154.3 ), debería haberse tramitado como una Revisión y no una Modificación del Plan General de Ordenación Urbana.

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de costas a la recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del comparecido como recurrido Sr. Alejandro, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional .