ATS 1501/2009, 20 de Mayo de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:9216A |
| Número de Recurso | 1934/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1501/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 30/07,
dimanante del procedimiento abreviado nº 22/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Toledo, se dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, en la que se condenó a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por Genaro mediante la presentación de escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Miguel Sánchez Masa, invocando como motivos: 1) Infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 CE. 2 ) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP .
En el trámite de substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
A) En primer lugar se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba suficiente de los hechos que se imputan, no habiéndose tomado en consideración el principio in dubio pro reo y presumiéndose el destino al tráfico de la droga poseída merced al hecho de su tenencia, al hallazgo de elementos secundarios, a la existencia de un procedimiento anterior contra el acusado y a las declaraciones de funcionarios de policía. Se considera que falta una proyección de la conducta al tráfico de la sustancia aprehendida, ya que no está acreditada la potencialidad lesiva a la salud pública dado que en el informe analítico no figura la riqueza de la sustancia ocupada.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ).
La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).
Finalmente y de aplicación al caso que nos ocupa, la STS 1011/2005 de fecha 21 de septiembre, recoge el contenido de algunas sentencias, véase SSTS 16/2002 y 977/2003, que aplican la denominada "doctrina de la insignificancia" para excluir del tipo del art. 368 CP a conductas que, por la mínima cantidad de droga transmitida, atendida la cantidad o pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, desapareciendo la antijuricidad.
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Las pruebas en que se ha basado el tribunal de instancia son, en esencia, el dato objetivo de la tenencia de cocaína en cantidad que, debidamente analizada, resultó ser 12,47 gramos, si bien sin constar la pureza (informe obrante al folio 72), así como el hallazgo en el domicilio del acusado, junto a la droga anterior, 300 euros en efectivo, y, en el dormitorio de su hija menor, una balanza de precisión de la marca Tangent, con restos de cocaína en la zona destinada a pesaje, unos círculos de plástico como los empleados para la confección de papelinas y unos alambres de plástico de colores de los que se suelen usar para cerrar esos plásticos. La declaración del acusado, admitiendo ser suya la cocaína, no dando una explicación razonada acerca de la tenencia de los útiles referidos, así como la información recibida por la brigada de la Policía Judicial de Toledo, sirven al órgano sentenciador para inferir el destino al tráfico de la sustancia aprehendida.
La testifical de los funcionarios de policía nº NUM000 y NUM001 da a conocer las investigaciones previas y motivo de detención del acusado, así como la razón de la entrada y registro en su domicilio, no siendo revisable en casación la credibilidad de los testigos.
Cuestionado en este primer motivo la ausencia de prueba bastante y la insuficiencia de indicios sólidos que justifiquen el destino al tráfico, los anteriores elementos descritos justifican la inferencia realizada, sin que el descargo relativo a que la cocaína sea utilizada a los rituales de santería que practicaba haya sido contrastado, a la luz del examen del libro sobre santería aportado y lo inverosímil que resulta realizar rituales para evitar caer en el riesgo del consumo de cocaína. A desmontar esta tesis exculpatoria dedica la sentencia cumplidamente el FD 3º, concluyendo que no queda probado que los rituales en que el acusado cree y practique contemplen el uso de la cocaína y, tampoco, que ello fuera recomendado por algún dirigente espiritual.
Junto a lo anterior, la cantidad de cocaína intervenida, 12,47 gramos tiene suficiente capacidad lesiva potencial, no aplicándose al presente supuesto la doctrina de la insignificancia que predica el recurrente, pues no se puede afirmar que nos encontremos ante un caso de extrema nimiedad cuantitativa -sin que podamos hablar de extrema desnaturalización cualitativa ante la ausencia de análisis de pureza-, que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal aludida.
Como establece la STS de 21 de septiembre de 2005 anteriormente aludida, recordando la excepcionalidad y uso restrictivo que se debe dar a la "doctrina de la insignificancia", viene a afirmar que, quizás el uso del término "insignificancia" ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo del art. 368 CP, y debiera ser sustituido por el término de lesividad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto); criterio de lesividad que lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial .
Desde la perspectiva expuesta, en el caso de autos, descritos los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para deducir la tenencia de droga preordenada al tráfico, resulta claro que la posesión de 12,47 gramos de cocaína, permite afirmar, que aunque no conste el análisis cualitativo, que es una cantidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido en su transmisión a terceras personas.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la participación directa del acusado en un acto de posesión de droga preordenada al tráfico y su voluntad de actuar de tal forma, la cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y bastante.
La aplicación del principio in dubio pro reo tiene lugar exclusivamente cuando el Tribunal de instancia haya conocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba, y las mismas las haya resuelto en contra del acusado (SSTS 677/2006; 999/2007 ), lo que no ocurre en el presente caso.
El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por haberse infringido, por aplicación indebida el art. 368 CP, pues no se han realizado ninguno de los actos previstos en dicho tipo penal, ni se ha acreditado, siquiera por la vía indiciaria, que la sustancia tóxica que se poseía fuera capaz de causar un daño a la salud.
En el desarrollo del motivo se vienen a reproducir las alegaciones vertidas en el primer motivo de casación.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP, requiere:
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La existencia de un "corpus " ilícito, en este caso una variedad de sustancias estupefacientes, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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El factum, textualmente se expone en los siguientes términos: " la Brigada Provincial de Policía Judicial de Toledo recibió comunicación de que se está procediendo, por medio de una red, a la introducción y distribución de cocaína en la Provincial de Toledo.
Iniciadas las investigaciones, los datos indicaban que una de las personas que se dedicaban a dicha actividad era un ciudadano de nacionalidad colombiana, aunque con nombre italiano, que vivía en la zona de Puerta de Bisagra y que se dedicaba al menudeo de dicha sustancia por el caso.
Al final pudieron determinar que la persona sospechosa era el acusado, Genaro, nacido el 26 de julio de 1974 en Bogotá, de ignorados antecedentes penales, que tenía su domicilio en el piso NUM002 del número NUM003 de la CALLE000 de esta Ciudad. Por ello, el día veintitrés de noviembre de dos mil cinco, procedieron a su identificación comprobando cómo constaba una orden de busca y captura, emitida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, por lo que procedieron a su detención y traslado a las dependencias policiales.
Cuando se encontraban en la Comisaría de Policía recibieron una comunicación en la que se les informaba de que unas personas pensaban ir al domicilio del acusado con el fin de hacer desaparecer la droga y dinero que había en el piso, por lo que los agentes solicitaron del Juzgado de Instrucción numero Tres, mandamiento de entrada y registro, al tiempo que colocaban en el exterior una dotación policial con el fin preservar las posibles pruebas.
Por auto de fecha veintitrés de noviembre de dos mil cinco el Juzgado de instrucción número tres acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado, desplazándose la comisión judicial.
Iniciada la búsqueda el acusado, de un armario, extrajo una caja de madera en cuyo interior había una sustancia blanca, prensada que, tras su análisis por medio de reacciones colorimétricas y cromatografía en capa fina, resultó ser cocaína con un peso total de 12,47 gramos, sin que se conste el grado de pureza, y que el acusado tenía con el fin de su entrega a terceros, así como trescientos un euros.
En el dormitorio de la hija menor del acusado, encontraron una balanza de precisión de la marca Tangent, con restos de cocaína en la zona destinada al pesaje, unos círculos de plástico, como los empleados para la confección de papelinas, antes de su posterior entrega a terceros, así como alambres de colores, que se utilizan para cerrar los plásticos antes referidos".
Partiendo de la anterior descripción, el tipo penal está bien aplicado, remitiéndonos a lo referido en el motivo anterior respecto a la capacidad lesiva de la cantidad de cocaína hallada en el domicilio del acusado y a la no aplicación de la excepcional doctrina de la insignificancia, pues la cantidad de 12,47 gramos supera las dosis mínimas psicoactivas y supone una cantidad superior a la que precisaría un consumidor medio, sin que el recurrente haya alegado autoconsumo y además, posea útiles necesarios para preparar dosis que se entregan, a cambio de precio, en la típica actividad de menudeo.
De ahí que no desaparezca la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, aún cuando no conste la riqueza de la droga, pues, de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, y sentencias posteriores (SSTS 1011/2005; 901/2006 ), la ausencia del análisis cualitativo de la instancia, no impide la condena si se supera el mínimo psicoactivo. En el presente caso, el destino al tráfico resulta además de los otros medios probatorios referidos, siendo de particular importancia el indicio del peso que, en este caso, 12,47 gramos, no puede integrar un supuesto de absoluta insignificancia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
