ATS, 23 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Junio 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil nueve
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- La representación procesal de "PROMOCIONES SUAYFRE, S.L.", presentó el día 25 de octubre de 2007, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 13 de septiembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 107/2007, dimanante de juicio ordinario nº 1619/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de noviembre de 2007 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, así como el emplazamiento de las partes ante este Tribunal, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 19 de noviembre siguiente.
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- El Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de "C.P. EDIFICIO000 ", presentó escrito ante esta Sala el día 3 de diciembre de 2007, personándose en concepto de recurrido, mientras que el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de "PROMOCIONES SUAYFRE, S.L.", presentó escrito el día 17 de diciembre de 2007, personándose en concepto de recurrente.
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- Por Providencia de fecha 5 de mayo de 2009 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 26 de mayo de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la recurrida, por escrito de 1 de junio de 2009, se mostró conforme con la misma.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Almagro Nosete.
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- El recurso de casación objeto de examen, fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (propiedad horizontal), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 . 2.- La parte hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la infracción, de los arts. 348 del Código Civil, arts. 3.a) y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, de un lado, y alegando en este punto la existencia de interes casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las SSTS de 13/11/2006, 5/3/1998, 21/12/1993 y 20/12/1989, que señalan que no se puede presumir ni hacer una interpretación extensiva de las limitaciones del derecho de propiedad de los propietarios de las viviendas en orden al uso y destino de los diferentes pisos o locales, si no se contempla de manera expresa dicha prohibición en la escritura de división en propiedad horizontal. El segundo lugar se alega la infracción de los arts. 3.1 y 7 CC y 14 de la Constitución Española, ya que no se puede prohibir la alteración de un elemento común a un propietario, cuando el resto han podido efectuar dicha modificación, ya que se atentaría al principio de igualdad, al tiempo que alega interes casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo con cita de las STS de 5/3/1998 . En lo referente a la discusión de si la fachada es considerada como elemento común del edificio y cualquier modificación exige unanimidad de los copropietarios o si su catalogación como tal tiene contornos flexibles y variables, en función de las circunstancias del caso en concreto, se alega interes casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando a favor de la primera postura las SSAP de Madrid de 27/9/2006, La Rioja de 19/1/2007 y Santa Cruz de Tenerife de 27/9/2006; en apoyo de la segunda postura, se citan las SSAP Tarragona (Sección 1ª ) de 21/12/1999 y Las Palmas (sección 5ª) de 16/9/2002. Por último, respecto al último punto, que determina que el cumplimiento de las normas no puede quedar al arbitrio de los propietarios, citando a favor de esta tesis las SSAP de Asturias (Sección 6ª) de 25/10/2004, de Alicante (Sección 5ª) de 19/1/2000 y 16/3/2005, de Bilbao de 28/10/1992, Vizcaya de 29/4/1994, de Alava de 17/5/1993 y Barcelona de 31/10/2004 .
El escrito de interposición del recurso de casación se compone de los mismos puntos, reiterando las mismas infracciones y fundando el interes casacional en las mismas sentencias de esta Sala y de las mismas Audiencias Provinciales.
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- Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación dicha vía es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, desplazándose la cuestión a si la parte recurrente ha acreditado el interés casacional alegado.
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- Visto el escrito de preparación del recurso, el mismo incurre, respecto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en relación con la existencia de abuso de derecho y en la consideración de las paredes exteriores de un edificio como elemento común, en la causa de inadmisión de preparación defectuosa al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interes casacional (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 LEC ). Ello es así, por cuanto, aún habiéndose preparado el recurso de casación por el ordinal 3º del art. 477.2 LEC, el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de dicho "interés casacional", arroja resultado negativo, pues, en el escrito preparatorio, y respecto a las mencionadas infracciones, no queda acreditado el interes casacional invocado respecto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado en la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aún cuando se cite el precepto o preceptos infringidos de los que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio no se ha acreditado el interes casacional, ya que el recurrente realiza la cita de distintas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 131/2005, de 23 de mayo, y más específicamente, en la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio, dejando sentado que la acreditación del interes casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.
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- Por lo que respecta a la cita de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como opuesta a la recurrida, en relación con la infracción del art. 14 CE, no puede admitirse preparado interes casacional alguno porque se cita una sola Sentencia, lo que nunca puede constituir jurisprudencia, siendo reiterada la doctrina de esta Sala que hace imprescindible la cita de al menos dos sentencias del Tribunal Supremo, explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.
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- Por último, al interes casacional por oposición a la doctrina de esta Sala alegado respecto a la prohibición de hacer una interpretación extensiva de las limitaciones del derecho de propiedad de los propietarios de las viviendas en orden al uso y destino de los diferentes pisos o locales, si no se contempla de manera expresa dicha prohibición en la escritura de división en propiedad horizontal, el recurso ha de ser inadmitido por inexistencia del interes casacional alegado (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ). Ello es así por cuanto, la parte recurrente hace incidir su impugnación en el hecho de que la escritura de división en propiedad horizontal no contemplaba expresamente la prohibición de modificar el destino de los locales comerciales a viviendas y, en consecuencia no puede limitarse el derecho del propietario a determinar el destino del inmueble, sino está expresamente recogido en la escritura de división en propiedad horizontal, ya que sería limitar indebidamente el derecho de libre disposición del propietario del pisos o local, alegando que las sentencias de esta Sala citadas como infringidas establecen esa imposibilidad de interpretar extensivamente las limitaciones o prohibiciones al derecho de propiedad de los comuneros. Con este planteamiento el recurrente olvida o deja al margen los razonamientos de la sentencia recurrida que, tras valorar la prueba obrante en las actuaciones, concluye no solo que la escritura de división en propiedad horizontal no permite el cambio de destino sino es con consentimiento unánime de la comunidad, que no existe, sino también porque la obra efectuada altera y afecta a elementos comunes, al abrir huecos que no existían y otros preexistentes que se han hecho de mayores dimensiones, modificando la configuración exterior del edificio, todo ello sin haber obtenido autorización de la comunidad. Por ello, difícilmente puede entenderse que la sentencia se opone la doctrina contemplada en las sentencias de esta Sala, respecto a la limitación indebida del derecho de propiedad del comunero, cuando la propia sentencia se funda no solo en la falta de autorización por la escritura de división en propiedad horizontal, sino por el hecho de afectar a elementos comunes que alteran la configuración el edificio, lo que sí exige unanimidad de la Junta de Propietarios.
Por lo expuesto, el recurrente omite u obvia la fundamentación de la Sentencia que se recurre, fundando el pretendido interes casacional en la oposición a la doctrina de esta Sala, que no resulta invocable al caso que es objeto de recurso, al tratarse de un supuesto distinto y en la medida que ello es así, ha de considerarse que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "PROMOCIONES SUAYFRE, S.L." contra la Sentencia dictada con fecha 13 de septiembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 107/2007, dimanante de juicio ordinario nº 1619/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia. 3º) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
