ATS 1322/2009, 27 de Mayo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), con sede en Jerez de la Frontera, en el

rollo de Sala nº 20/2.007, dimanante del sumario nº 1 /2.007 del Juzgado Mixto nº 3 de Arcos de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2.008, en la que se absolvió a la acusada Eugenia del delito del que venía acusada y se condenó a Francisco y a Gregorio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su doble modalidad de sustancias que causan y que no causan grave daño, agravado por la utilización de establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.2ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para el primero, de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.593'8 euros, y para el segundo, de cuatro años y seis meses de prisión, idéntica pena accesoria y multa de 15.168 euros, debiendo abonar ambos las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso del dinero y joyas intervenidos, así como dar a las sustancias intervenidas el destino legalmente previsto.

Por Auto de 21 de Octubre de 2.008 se aclaró la anterior sentencia en el sentido de añadir: "fijando la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa en 180 días de prisión para el condenado Gregorio ".

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación únicamente por el penado Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Dolores Girón Arjonilla, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 369.1.2ª del Código Penal ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que dimana del artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que no existe prueba directa de que vendiera sustancias ilícitas en el local de su propiedad, sino en todo caso fuera del mismo, encontrándonos al respecto ante meros indicios policiales que quedaron desvirtuados en el acto del plenario. Justifica, asimismo, la presencia de las drogas halladas en el kiosko-bar en una vocación de autoconsumo.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

3. En relación con el recurrente, la Sala de instancia considera probado, principalmente a través de los testimonios prestados - en su condición de testigos directos- por los agentes que se encontraban apostados en las inmediaciones del local propiedad del recurrente (y regentado, asimismo, por él), que gran número de individuos acudían con frecuencia al mismo y tras, mantener un breve intercambio con el acusado, sin tomar consumición alguna, abandonaban acto seguido el citado bar o bien se dirigían hacia un habitáculo existente junto al mismo, que igualmente abandonaban poco después. Se dice también que, ante las sospechas generadas por dicha práctica, los agentes interceptaron al menos a dos de los visitantes, a su salida, hallando en su poder las papelinas con cocaína que se describen en los hechos probados. Por otro lado, se dice que, tras obtenerse la pertinente autorización judicial, se procedió a efectuar una entrada y registro en el mentado local, en cuyo interior fueron encontradas 24 papelinas con 11'23 gramos de cocaína al 25'6% de pureza, una bolsa de plástico con otros 32 gramos de cocaína al 23'4%, otros 0'565 gramos del hachís con un THC del 11'1%, una báscula de precisión y recortes de plástico rectangulares.

La Audiencia dedica el F.J. 1º de la sentencia al análisis del acervo probatorio del que obtiene tales conclusiones fácticas, en las que el testimonio prestado por los agentes -que se tilda de "claro, coherente y contundente" - se erige, como anunciábamos, en principal prueba de cargo, viniendo avalados sus testimonios por el conjunto de sustancias y efectos incautados, tanto en posesión de esos terceros como dentro del propio establecimiento, abierto al público. Al juicio de la Sala de instancia, los agentes narraron con absoluta credibilidad no sólo cómo pudieron observar directamente a las personas que entraban y salían del kiosko-bar, al hallarse apostados a escasos metros del mismo, sino también cuál era el reiterado «modus operandi» empleado.

No discute el recurrente ni la presencia ni la pertenencia de los efectos y sustancias habidos en el interior de su local y en sus restantes dependencias, limitándose a cuestionar en esta instancia la probanza bastante de que dicho negocio fuera por él utilizado como «cobertura legal» de esa ilícita actividad.

Al respecto, el Tribunal de origen deja constancia de dos datos determinantes, que examina al hilo de la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación. El primero de ellos, contemplado en el F.J. 1º, consiste en que fueron varios los consumidores interceptados por los agentes inmediatamente después de abandonar el local y en cuyo poder fueron halladas las papelinas de cocaína descritas en el «factum», constatándose que dichos «intercambios» con el acusado nunca se realizaron en la calle, sino en el interior del bar. Se descarta igualmente por el órgano "a quo" que las sustancias aprehendidas en el bar pudieran estar destinadas al autoconsumo, no sólo por haber esperado la Defensa al trámite de conclusiones finales para plantear esta tesis alternativa, sino porque la prueba a tal fin únicamente habría de consistir en las imprecisas manifestaciones de algunos de los agentes de la Guardia Civil que habrían venido a expresar en la vista que otros vecinos del pueblo les habían comentado que los acusados consumen droga, si bien sin poder determinar en qué grado: en el F.J. 4º, la Audiencia rechaza que estos solos testimonios guarden «per se» suficiente entidad como para estimar acreditada esa drogodependencia, como tampoco que en concreto el aquí recurrente actuara compelido por esa necesidad. Menos aún es posible deducir de ello que el cúmulo de sustancias poseídas pudiera tener dicho único objeto, a la vista de su relevante cantidad (que supera con creces los límites de presunción de autoconsumo), de su variedad y de su forma de disposición (24 papelinas ya preparadas en forma idónea para la venta al menudo), a la par que de la presencia de instrumentos y útiles propios de la dosificación (como la balanza de precisión y los recortes de plástico).

El segundo elemento, directa consecuencia del anterior, consiste en analizar si el negocio era por ello usado por el recurrente como plataforma desde la que actuar más fácilmente en esas operaciones de venta a pequeña escala. Aquí debemos destacar el estudio que hace el Tribunal sobre las concretas características del establecimiento del que se prevalió el acusado para ejecutar los concretos actos de tráfico, que se califica en todo momento como «kiosko-bar». Hemos de recordar nosotros que esta Sala, ya en su STS nº 445/1994, de 5 de Marzo, delimitó el ámbito de aplicación de este tipo agravado, excluyéndolo en el supuesto de un «kiosko» de lotería, al entender que dicho inmueble no merecía tal calificativo de «establecimiento abierto al público». No es éste el caso ante el que nos encontramos, pues la Audiencia Provincial analiza con todo rigor el local empleado «ad hoc» por el recurrente dentro del F.J. 2º, y dice: "Que el kiosko-bar que regentaba el acusado es un establecimiento abierto al público es claro y meridiano, a la vista de lo que resulta del reportaje fotográfico incorporado al proceso y ratificado en su integridad en el plenario por el agente de la Guardia Civil que lo efectuó", añadiendo a continuación una descripción de los habitáculos que, además del puesto de golosinas, comprende dicho negocio: "una barra de bar con taburetes, sillas, una máquina tragaperras, una televisión, menaje propio de un negocio de este tipo, como vasos, tazas, bebidas", de lo que efectivamente se deduce esa actividad comercial abierta al público.

En suma de cuanto antecede, es evidente que la inferencia incriminatoria expuesta por la Sala de origen se basa en prueba bastante, directa e indiciaria, que ha sido a su vez analizada bajo los parámetros habituales de racionalidad y coherencia.

Por lo tanto, la manifiesta falta de fundamento del motivo hace que deba ser rechazado de plano, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, con cita del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal por aplicación indebida del artículo 369.1.4ª (debe entenderse que por error se dice art. 369.1.2ª ) del Código Penal.

1. Se queja aquí el recurrente de que el kiosko-bar haya sido catalogado como establecimiento abierto al público desde el que se realizaban los actos de venta, recordando la doctrina de esta Sala de Casación que restringe la aplicación del tipo agravado para excluirlo en los casos de actos aislados o esporádicos de venta.

2. La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4ª del CP (por todas, STS nº 831/2.007, de 5 de Octubre ), poniendo de relieve que el artículo 369 del CP contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena agravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el Legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

   El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad. Como decía la STS nº 589/2.007, de 29 de Junio, la cualificación como tal, dada la intensidad exasperativa de la pena prevista por el Legislador, debe ser interpretada en sentido restrictivo, no debiendo apreciarse la agravación específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico, ni tampoco cuando nos hallamos ante ventas ocasionales o esporádicas en los referidos establecimientos abiertos al público. Es indudable que en estos casos la «ratio agravatoria» no concurriría. Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Como ya hemos dicho en el anterior razonamiento de esta resolución, la Audiencia considera probada la realización por el recurrente de reiterados actos de venta ilícita de sustancias en el interior de su local de negocio, habiendo constancia de la incautación de papelinas con cocaína en, al menos, dos ocasiones (en una de las cuales el sujeto en cuestión fue sorprendido al introducirse en el vehículo en el que le esperaban otros dos sujetos, portando consigo un total de seis papelinas con cocaína). Se dice previamente que los agentes actuantes "visualizaron cómo al mencionado establecimiento accedían buen número de personas que tras mantener un breve intercambio con el acusado (...) salían del establecimiento sin realizar consumición alguna o bien permanecían en un habitáculo existente junto al bar, del que salían minutos después" . Por último, ya hemos visto cuáles fueron los efectos hallados en la diligencia de entrada y registro del bar, y las concretas características del local en cuestión.

   Así pues, la utilización por el recurrente de su local, abierto al público, colma las previsiones jurisprudenciales antedichas y hace que el tipo agravado deba estimarse correctamente aplicado.

   El motivo debe ser inadmitido a trámite, por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim .

En el tercer motivo del recurso se invoca, asimismo por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal .

1. Interesa aquí el recurrente la apreciación de la mentada atenuante simple, al entender que el rechazo de diligencias en averiguación de la situación de drogodependencia resulta imputable al propio Tribunal de instancia, que por Auto de 06/03/2008 rechazó la revocación del Auto de conclusión del sumario alegando, en caso de ser así, la posibilidad de incurrir en dilaciones indebidas. Sostiene que ello le ha provocado una inaceptable situación de indefensión.

2. Sabido es que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, AATS nº 390/2.009 y nº 389/2.009, ambos de 12 de Febrero ).

3. En primer lugar, respecto de la queja promovida en relación con la petición de revocación del auto de conclusión del sumario para práctica de diligencias, hemos de remitirnos al estudio de las actuaciones que acertadamente detalla el Fiscal en su informe ante esta Sala: las diligencias interesadas por la parte ahora recurrente en su escrito de conclusiones provisionales y a los fines pretendidos (víd. rollo de Sala, sin foliar) fueron aceptadas por la Audiencia por Auto de 29/04/2008, librándose a tal fin los oportunos oficios y remitiéndose resultado negativo por el Servicio de Drogodependencias C.T.A de la localidad de Villamartín (informe de 20/06/2008, obrante asimismo en el rollo de Sala). Pese a ello, nada nuevo interesó la Defensa, ni instó al debate sobre ello en las dos sesiones del juicio oral (víd. actas extendidas con su resultado), limitándose a incluir dicha atenuante en conclusiones definitivas. Ninguna inactividad probatoria causante de indefensión resulta imputable, por lo tanto, al órgano de enjuiciamiento.

En segundo lugar, nada hay en el relato fáctico -de cuya intangibilidad debemos partir a la vista de la vía impugnativa elegida- que abogue por la concurrencia de los presupuestos necesarios para la apreciación de la citada atenuante.

Ello no es sino lógica consecuencia del rechazo de la misma que fundadamente realiza la Sala de instancia en el F.J. 4º de la sentencia, al que nos hemos referido con anterioridad. Ciertamente, sobre este particular las solas afirmaciones de referencia de algunos agentes no pueden ser tenidas por prueba bastante, acreditativa de la circunstancia en cuestión. Tampoco aportó la Defensa prueba alguna, ni en instrucción ni durante el plenario, que avale tal posición, emitida novedosamente en trámite de conclusiones finales.

No existiendo, pues, infracción legal alguna, el motivo debe ser rechazado de plano, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Por último, de nuevo a través del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca infracción legal relacionada con el artículo 66 del Código Penal .

1. Subsidiariamente a la desestimación del primero de los motivos de queja y con expresa remisión a lo argumentado en todos los motivos precedentes, interesa el recurrente en esta ocasión que se le aplique, a lo sumo, una pena de tres años de prisión, como autor de un delito simple del artículo 368 del CP .

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.

   Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

3. La inadmisión de los motivos precedentes no puede sino conllevar la del actualmente examinado, toda vez que hemos afirmado la correcta subsunción de los hechos en el tipo agravado del artículo 369.1.4ª del CP . Se descarta asimismo la concurrencia de circunstancia atenuante alguna.

   En otro orden de cosas, dentro del abanico legal en el que estaba facultado para moverse, el Tribunal de instancia ha procedido a imponer la pena de prisión en su límite mínimo de nueve años (ostensiblemente por debajo de los once años interesados por el Fiscal), que la Sala de procedencia justifica en la propia gravedad del hecho y en las circunstancias personales del acusado (F.J. 4º, inciso 4º): sobre esta ciertamente escueta motivación, ha de recordarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, venimos expresando que no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquenque en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley.

   En conclusión, desde cualquiera de las perspectivas posibles el motivo debe ser rechazado, al amparo esta vez de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: