ATS 1294/2009, 4 de Junio de 2009

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 25/2005,

dimanante de Sumario 2/2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, se dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, en la que se absolvió "a Justino, de un delito de asesinato en grado de tentativa de que era acusado; debemos CONDENARLE Y CONDENAMOS como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas por la acusación particular y con indemnización al perjudicado Pablo de la suma de 6.100 #, mas sus intereses legales al pago. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditara en ejecución de sentencia".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Justino, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Conforme al art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal. 2 ) Conforme al art.

5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por no valoración de las testificales propuestas por esta parte. 3) Conforme al art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por nulidad invocada en el recurso de súplica presentado. 4 ) Quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación indebida de prueba. 5 ) Quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación en el fallo. 6 ) Quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por expresión de los hechos alegados por las acusaciones que no se han probado sin expresa relación de los que han resultado probados. 7) Vulneración del principio "in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Conforme al art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal. Como segundo motivo se alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por no valoración de las testificales propuestas por esta parte. Procede dar respuesta conjunta a ambos motivos por cuanto se analizan las distintas pruebas de cargo y se consideran las mismas insuficientes para sostener la condena del recurrente.

2. 1. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

   2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. 1. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de la víctima que afirma que cuando era sujetado por uno de los porteros de la discoteca, el recurrente se le acercó y seguidamente notó un pinchazo, para luego observar como salía corriendo. 2) Declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM000 que afirma que al llegar al lugar, las personas que allí se encontraban le dijeron que había sido " Pelosblancos ", apodo que utiliza el recurrente. 3) La existencia de un enfrentamiento previo entre ambos se infiere de la declaración testifical del portero que observó la pelea entre ambos en la discoteca y los sacó a la calle. 4) Informe médico forense que señala que la víctima presentaba una herida en la zona renal lumbar derecha, con derrame pleural, fractura del polo inferior del riñón.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente agredió con un arma a la víctima con intención de acabar con su vida.

   El hecho de que se valoren unas declaraciones testificales y se reste credibilidad a otras constituye una labor propia del Tribunal sentenciador conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las pruebas expresadas anteriormente son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, si bien, el Tribunal explica además porqué no dota de credibilidad a las manifestaciones de otros testigos: MARIANO que cambia de versión en el juicio oral respecto a haber observado al recurrente junto a la víctima sin dar una explicación razonable del cambio de declaración efectuada durante la instancia, Eulalio que también modifica su anterior declaración sin una explicación plausible sobre esta circunstancia o el hecho de que la declaración exculpatoria de Germán no sea contundente respecto a lo sucedido fuera del establecimiento.

   2. De conformidad con la doctrina jurisprudencial en torno al cauce casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Los hechos probados señalan como el recurrente tuvo un enfrentamiento con la víctima en un local, luego fueron sacados por los porteros a la calle y allí mientras era sujetado por uno de ellos, el recurrente se le acercó y valiéndose de una navaja o instrumento similar y con intención de causarle todo el daño posible sin desterrar el de causarle la muerte, se lo clavó en el costado, marchándose del lugar. La víctima presentó una herida en la zona renal lumbar derecha, con derrame pleural, fractura del polo inferior del riñón, precisando para su sanidad tratamiento médico de tipo conservador, antibióticos, analgésicos, antiinflamatorios, transfusión de hematíes, y sutura. Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto concurren en los hechos los requisitos típicos previstos en estos preceptos penales. Por un lado, la existencia de una agresión en la que se empleó un arma susceptible de causar la muerte a una persona, y por otro lado, el ataque se dirigió hacia una zona donde se encuentra un órgano vital como es el riñón. El resultado de la lesión fue grave por cuanto afectó a dicho órgano, si bien no se produjo la muerte debido a la intervención médica. No existe pues, infracción de ley en la aplicación de estos preceptos penales. En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Conforme al art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por nulidad invocada en el recurso de súplica presentado. Se afirma que tras el auto de conclusión del sumario dictado por el Juzgado de Instrucción no tenía que haber admitido la admisión de recursos de apelación y que antes de concluirse el sumario debía de haberse recibido declaración a los porteros del establecimiento. Se alega pues la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. El auto de procesamiento fue recurrido en reforma, que fue desestimada el 16 de mayo . Por auto de 24 de mayo se declara concluso el sumario y el día 25 se presenta recurso de apelación contra el auto que desestimaba la reforma, tramitándose el recurso de apelación ante la Audiencia. Estos trámites no han producido indefensión por cuanto la pretensión del recurrente referente a la identificación de los testigos " Macarra " y " Pitusa " fue considerada por el Tribunal sentenciador como se indica en el auto de 11 de abril ya que se ordenó la identificación de los mismos y su citación para el juicio oral. Tras practicarse las diligencias de identificación se localizó a " Macarra ", que declaró en el juicio y no se localizó a Pitusa pese a las diligencias practicadas. De todo ello no se infiere que la actuación de la Audiencia y del Juzgado haya causado indefensión al recurrente que pudo alegar y valorar lo que estimó oportuno durante la tramitación de la causa y en el juicio oral.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación indebida de prueba, en concreto de los testimonios del portero " Pitusa " y de María Rosa .

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico anterior.

3. La falta de los testimonios del portero conocido como " Pitusa " y de María Rosa no constituye pruebas esenciales sobre las que se apoyaría una eventual absolución en atención a las pruebas de cargo indicadas en el primer razonamiento jurídico de esta resolución. Por otro lado, la identificación y localización del testigo fue imposible como se informa por la Guardia Civil según las gestiones practicadas, y respecto a María Rosa se intentó su citación en su domicilio por tres veces, acordándose finalmente por edictos, y si bien se indicó una nueva dirección por la defensa en la segunda sesión del juicio oral, se denegó dicha pretensión por no ser procedente, sin que la defensa formulara las eventuales preguntas u objeto de su testimonio. De todo ello no puede inferirse que la actuación del Tribunal en orden a la práctica de estas pruebas haya producido indefensión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación en el fallo.

2. Como dice la STS 27-12-2004 "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre, y 1553/2003, de 21 de noviembre - ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

      compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

3. El recurrente considera que la frase "con intención de causarle todo el daño posible sin desterrar la muerte" constituyen términos que predeterminan en fallo. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala la frase empleada en los hechos no constituye una expresión que defina el tipo penal del art. 138 del Código Penal, es más hay que ponerla en relación con la frase precedente y antecedente: " Justino valiéndose de una navaja o instrumento similar, se acercó a Pablo, con intención de causarle todo el daño posible sin desterrar la muerte, se lo clavó en el costado...". Los términos empleados por el Tribunal no son asequibles tan solo a los juristas y no son compartidos en el uso del lenguaje común.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por expresión de los hechos alegados por las acusaciones que no se han probado sin expresa relación de los que han resultado probados

2. El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim ., la jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2000 - ha establecido que "las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado proceda la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación".

3. Se afirma que no se declaró probado que el recurrente se encontraba bajo los efectos del alcohol y tenía inutilizado el brazo derecho por una lesión. Como ya hemos visto en el razonamiento jurídico primero

3. punto 2, el Tribunal contempla un relato de hechos en positivo, indicando lo sucedido. El presente motivo exige una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación y ello no se ha producido en este caso.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del principio "in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero

2. punto 1.

   La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". (STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico primero C) punto 1.

   El recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que él haya sido el autor de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa a los que nos remitimos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: