ATS, 27 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de "VIAJES ALIGUER, S.A." presentó, el día 22 de noviembre de 2006, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación nº 279/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 146/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 23 de noviembre de 2006, se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - El Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de "VIAJES ALIGUER S.A.", presentó escrito ante esta Sala el día 10 de enero 2007, personándose en concepto de parte recurrente. La Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de "UNIÓ ESPORTIVA I RECREATIVA DE PINEDA DE MAR", presentó escrito ante esta Sala el día 10 de enero de 2007, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 2 de diciembre de 2008, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 29 de diciembre de 2008, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2008 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la cuantía del procedimiento supera 150.000 euros, citando como preceptos legales infringidos los arts. 1088, 1089, 1156, 1157, 1158, 1214, 1261, 1170, 1740 y 1753 del Código Civil, así como los arts. 218 y 394 de la LEC, señalando también que el recurso presenta interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de esta Sala que relaciona.

   El escrito de interposición se articula en dos motivos. El motivo primero se divide en tres submotivos:

   1. Infracción de los arts. 1088, 1089, 1156, 1157 y 1158 del Código civil, alegando el recurrente que estos preceptos establecen las disposiciones legales genéricas en materia de obligaciones, así como el pago por tercero, pudiendo el que haya pagado reclamar del deudor lo pagado, siempre que no se haya hecho contra su expresa voluntad, indicando que esta figura jurídica fue mencionada ya como de posible aplicación por la juzgador de instancia que se apoyó para su no admisión en una supuesta prohibición de incongruencia establecida en el art. 218 de la LEC, entendiendo el recurrente que se han vulnerado los principios generales "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius" en la no estimación del concurso de lo establecido en el art. 1158 del Código Civil para el caso de que no se admitieran las alegaciones de existencia de un contrato verbal de préstamo entre las partes litigantes, ya que se dan todas y cada una de una de las premisa de del pago por tercero. B) Infracción de los arts. 1214, 1261, 1170, 1740 y 1753 y concordantes del Código Civil, señalando el recurrente que, sin perjuicio de la apreciación por congruencia del vínculo jurídico desarrollado en el apartado anterior, se ha confundido un inicial endeudamiento adquirido por la Junta directiva de la entidad demandada, en el año 1996, el cual si parece haber sido constituido sin un inicial consentimiento de la Asamblea General del Club, con el endeudamiento que se deriva del pago por el recurrente de una deuda del Club ante la entidad bancaria, que era exigible por vencimiento de ese crédito de 1996 y pérdida del aval, préstamo éste que se reivindica, ya que el recurrente entregó al Club, que lo aceptó, el dinero necesario para cubrir un endeudamiento que fue aceptado durante cuatro años por la Asamblea al aprobar las cuentas, lo que sin duda había perfeccionado el inicial contrato de préstamo por el propio perfeccionamiento del consentimiento tácito que en su día se operó, por lo que la figura del contrato verbal de préstamo en el año 2000 no aparece afectada de ninguna causa de nulidad. C) Infracción del art. 218 de la LEC.. D ) Infracción del art. 394 de la LEC. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 1156, 1157 y 1158 del Código Civil en relación con el art. 218 de la LEC, y con la doctrina jurisprudencial sobre la congruencia y los principios generales "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", indicando que esta doctrina hace necesariamente aplicable la tesis alternativa de que la cantidad portada por el recurrente no es un préstamo a la entidad, sino un pago por tercero, alegando el recurrente que la Audiencia omite entrar a valorar la jurisprudencia señalada, lo cual incumple la regla prevista en el art. 218 de la LEC .

   Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación.

2. - No obstante, los submotivos A), C), y D) del motivo primero y el motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación incurren en la causa de inadmisión de plantear en fase de interposición cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 ), en tanto que si bien junto a infracciones claramente adjetivas, cuales son los arts. 218 y 394 de la LEC 2000 -relativos a la exhaustividad y congruencia de la sentencias y condena en costas-, y los principios generales "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", también se citan preceptos de naturaleza sustantiva, arts. 1088, 1089, 1156, 1157 y 1158 del Código Civil, lo cierto y verdad es que el submotivo A) del motivo primero y en el motivo segundo, en los que se citan tales preceptos sustantivos, versan sobre la procedencia de la aplicación de los principios generales "iura novit curia " y "da mihi factum, dabo tibi ius" y la congruencia de la Sentencias, utilizándose las normas sustantivas señaladas con carácter meramente instrumental para plantear una cuestión adjetiva, de suerte que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden de su ámbito y cuya denuncia ha de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin que pueda eludirse el nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, tal y como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala, entre otros, en Autos de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 .

   A ello debe añadirse, en relación con el art. 394 de la LEC 2000, relativo a las costas procesales, que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. Final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 26 de junio, 18 de septiembre y 6 de noviembre de 2007, en recursos 645/2004, 58/2004 y 415/2003, y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.

3. - Además, el recurso, en cuanto al submotivo B) del motivo primero del escrito de interposición incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 . A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica (función del TS consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación) tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris" (o intereses privados) de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente parte en todo momento de que entregó al Club el dinero necesario para cubrir un endeudamiento, que fue aceptado durante cuatro años por la Asamblea al aprobar las cuentas, lo que sin duda había perfeccionado el inicial contrato de préstamo por el propio perfeccionamiento del consentimiento tácito que en su día se operó, de manera que la figura del contrato verbal de préstamo en el año 2000 no aparece afectada de ninguna causa de nulidad, sin perjuicio de que, a efectos prácticos nada debe repelar la aplicación del vínculo jurídico del pago por tercero. Sin embargo, elude que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba concluye, en el Fundamento Jurídico Cuarto, que la aportación efectuada por de la empresa demandante y hoy recurrente no resulta condicionada a la devolución, que no se advierte consentimiento concluyente e inequívoco del Club respecto a que la misma generara deuda por parte del mismo, que se realiza unilateralmente por el propio Sr. Aliguer como representante de "Viajes Aliguer" y como Presidente del Club, que se desconocen los intereses de la entidad aportante así como en qué medida exonerándose al Ayuntamiento se podía perjudicar al Club, que determina el cambio de destino del aval y que carece de las autorizaciones normativas y estatutarias, en definitiva, que con independencia de lo que el juzgado de instancia pudiera argumentar de forma diferente a lo sostenido en el escrito inicial, para estimar la pretensión de la actora, lo cierto es que no hay datos suficientes para la prosperabilidad de la reclamación efectuada.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al pretenderse en última instancia una revisión de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida a través de un recurso inadecuado como es el de casación, ya que si la parte recurrente no estaba conforme con dicha valoración probatoria debió articular previamente el recurso extraordinario por infracción procesal para modificar esa base fáctica apoyo de la resolución recurrida, lo que no ha hecho, debiendo por ello mantenerse incólume en casación el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000

   , de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" o prevalencia del derecho declarado en la Sentencia objeto del recurso de casación.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "VIAJES ALIGUER S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación nº 279/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 146/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.