ATS 1118/2009, 14 de Mayo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 13/2.007,

dimanante de las diligencias previas nº 1.221/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, se dictó sentencia de fecha 4 de Junio de 2.007, en la que se condenó a Calixto, Florencio, Leonardo, Rubén, Luis Pedro, Arturo, Francisco y Marino como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis, apartados 1º y 3º, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para Rubén para el ejercicio de la profesión de motorista naval durante el tiempo de la condena, debiendo abonar todos ellos por partes iguales las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso del buque (autorizando a las autoridades portuarias para que procedan de conformidad con lo preceptuado por la Ley 27/1992 ), de los localizadores GPS y de las cartas de navegación; y la devolución a los acusados del dinero intervenido.

Contra dicha sentencia fueron interpuestos los siguientes recursos de casación:

1. Por el penado Marino, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª del Carmen Echavarría Terroba, invocando como único motivo una infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

   24.2 de la Constitución.

2. Por el penado Luis Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Ángeles Oliva Llanes, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el mismo derecho y la aplicación del subtipo agravado del artículo 318 bis 3º del CP, con expresa adhesión, asimismo, a los motivos formalizados por los demás recurrentes.

3. Por el penado Rubén, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Rocío Marsal Alonso, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ex artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis 3º del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 56.3 del Código Penal .

4. Por el penado Arturo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Raquel Olivares Pastor, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis 3º del Código Penal .

5. Por el penado Leonardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Ana de la Corte Macías, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que proclaman los artículos 9.3 y 24 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis del Código Penal .

6. Por el penado Francisco, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Óscar Gil de Sagrado Garicano, invocando como único motivo una infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

7. Por el penado Calixto, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Virginia Rosa Lobo Ruiz, invocando como único motivo una infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

8. Por el penado Florencio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Ángela Santos Erroz, invocando como motivos los de error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim ; y de infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, con expresa adhesión a los motivos formalizados por los demás recurrentes.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

La primera y más relevante queja común se circunscribe a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución, al que se añaden otras relacionadas con el principio "in dubio pro reo", con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y con el deber de motivar las resoluciones judiciales (artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución), efectuándose todas estas impugnaciones, bien por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ, bien con cita del artículo 852 de la LECrim . En este grupo se encuentran los siguientes motivos: único de Marino

, 1º y 2º de Luis Pedro, 1º y 2º de Rubén, 1º de Arturo, 1º de Leonardo, único de Francisco, único de Calixto y 2º de Florencio .

1. Niegan todos los recurrentes que formaran parte de la tripulación de la embarcación, como ha estimado la Audiencia Provincial en la sentencia combatida, siendo así que en realidad viajaban como inmigrantes ilegales, al igual que los restantes pasajeros. Consideran, en esencia, que su condena -fundada en prueba indirecta o indiciaria- se aparta de las exigencias jurisprudenciales, pues los elementos valorados a tal fin por la Sala de instancia admiten otras interpretaciones igualmente lógicas -las cuales son expuestas, una a una, en cada uno de los recursos presentados-, lo que impide atribuir a los indicios el carácter unidireccional que precisan para que puedan ser tenidos por prueba válida que soporte la condena.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   Es sobradamente conocido que la jurisprudencia emanada de esta Sala (por todas, STS nº 269/2.009, de 10 de Marzo ) admite, de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia puede ser enervado por medio de prueba indirecta o indiciaria. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el Legislador en el art. 386.1 de la LEC, según el cual "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos. La prueba indiciaria exige para su validez -y consiguiente eficacia probatoria- que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta, y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Y la inferencia obtenida a partir de esos indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos. En cualquier caso, corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas, de cargo y de descargo, de tal modo que en principio debe quedar «extramuros» del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base del principio de inmediación.

3. Como antes adelantábamos, ofrecen los recurrentes una larga lista de explicaciones en descrédito de los elementos valorados por la Sala de instancia como prueba de cargo -entre ellos, sus dificultades para expresarse a lo largo del procedimiento en un idioma extranjero (inglés/francés); la ausencia de dinero en su haber; la escasa representatividad que han de merecer cinco testimonios aislados ante la realidad de casi doscientos pasajeros, sin que ninguno de estos cinco afirmara tampoco que los acusados fueran los tripulantes, como tampoco que les hubieran pagado a ellos el importe del viaje; las razones por las que se hallaban en otra zona de la embarcación cuando aparecieron los guardias civiles, ante el caos surgido a bordo particularmente por el mal estado del tiempo; las causas de su mejor aspecto, debido a que llevaban menos días de viaje que los demás, sin que la sola diferencia de raza sean base bastante de la condena, etc.-: ha de reconocerse que mediante ese mecanismo de aislamiento de cada dato pudiera entenderse, efectivamente, que existe cierta ambigüedad en los indicios y que, por ende, éstos resultarían inhábiles para construir la condena de los recurrentes por prueba indiciaria. No obstante, esta estrategia defensiva se basa, en realidad, en una interpretación aislada y sesgada de cada uno de los numerosos indicios valorados por el Tribunal de enjuiciamiento, para lo cual proceden los recurrentes a separar tajantemente cada dato de los demás, lo que contraviene las reglas de interpretación conjunta del acervo probatorio que han de guiar a todo Juzgador en el ejercicio de su función enjuiciadora.

   Así, tras exponer con acierto la doctrina jurisprudencial imperante en la materia, la Audiencia Provincial analiza detenidamente en los FF.JJ. 1º y 2º de la sentencia el acervo probatorio practicado, en su totalidad, del cual dimana su inferencia incriminatoria sobre todos y cada uno de los acusados, y cuyos principales elementos de convicción son: por un lado, lo declarado tanto por ellos mismos como por los miembros de la Guardia Civil que avistaron la embarcación y accedieron a su interior. Por otro, lo manifestado a su vez por cinco de los inmigrantes asiáticos que viajaban en la nave, cuyo testimonio había sido previamente diligenciado en sede instructora con las garantías propias de la prueba preconstituida, lo que, cuestionado por algún recurrente, aclaramos que responde a la evidente necesidad de devolver a sus países de origen a los inmigrantes en cuestión, circunstancia ésta que convirtió en oportuna la práctica adelantada de la testifical, por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio. Al respecto, procede recordar que en estos supuestos está admitido, legal y jurisprudencialmente, que el Juzgador pueda fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que repetición del testimonio directo en sede de enjuiciamiento (en idéntico sentido, STS nº 604/2.007, de 25 de Junio ), siempre y cuando la prueba preconstituida sea incorporada al juicio oral con las debidas garantías: en nuestro caso, consta debidamente reproducida en dicho acto la grabación audiovisual de estos interrogatorios, así como su sometimiento de este modo a la debida contradicción de las partes, ex artículo 730 de la LECrim . No se aprecia, pues, vulneración alguna de las garantías del proceso.

   Dicho esto, comprobamos también que la Audiencia llevó a cabo un análisis exhaustivo de cuantos testimonios se encontraron a su disposición. Conviene poner de relieve que no se discutieron por ninguna de las partes las circunstancias en las que fue hallado el navío (fondeado frente a la costa española a causa del fuerte temporal, con más de 200 inmigrantes a bordo - concretamente, en las bodegas y la cubierta de la embarcación-), como tampoco el precio pagado por éstos por el viaje (13.000 euros) y su destino final (España/Europa), pretendiendo introducirse en territorio nacional como inmigrantes ilegales (lo cual dimana de las declaraciones de los testigos que viajaban en el buque y de los agentes actuantes, además de la constancia de su falta de documentación a los F. 16 y ss, y F. 300). Se añaden por la Sala de instancia numerosos datos que corroboran periféricamente lo anterior: así, las cartas de navegación confirman que el destino final -trazado en dichos instrumentos de navegación- era la costa de Huelva, concretamente las proximidades del coto de Doñana (F. 120 y 121), habiéndose producido la interceptación de la nave en un punto cercano al rumbo previsto en una de aquellas cartas, en aguas de la localidad de Chipiona. De igual modo, de los 53 puntos de ruta marcados en los localizadores GPS (F. 400 y ss) se deduce una trayectoria que sigue el Golfo de Guinea, la costa noroeste africana y la costa sur española.

   El eje de la discusión se centró, por el contrario, en delimitar si los acusados constituían la tripulación de mando o si, en cambio, formaban parte integrante del conjunto del pasaje trasportado ilegalmente, como han venido defendiendo éstos en la instancia. No obstante, sobre esta cuestión se pronuncia «in extenso» el Tribunal de instancia en el F.J. 2º, donde lleva a cabo un prolijo estudio de los indicios concurrentes, deducibles de los datos documentados en las actuaciones y del conjunto de testimonios obtenidos en la vista, que le llevan a descartar dicha posibilidad y a entender, de contrario, que los ocho acusados conformaban la tripulación, siendo por ello responsables penalmente.

   Entre dichos indicios, destaca la Sala de procedencia los obtenidos de las declaraciones de los diversos agentes de la Guardia Civil que tuvieron intervención directa en los hechos, quienes pusieron de manifiesto cómo mientras que la totalidad de inmigrantes de origen asiático (unos 200) se hallaban distribuidos entre las bodegas y la cubierta del barco, sólo los acusados - todos ellos de raza negra africana, según confirma el Tribunal por percepción directa bajo su inmediación y por las fotografías adjuntadas a las actuaciones- se hallaban en la zona de popa del puente de mando y en la cubierta de popa situada bajo el castillo del popa (zona que, a través de la documental fotográfica incorporada a la actuaciones -F. 18 y ss-, la Sala comprueba que se encontraba totalmente diferenciada del resto de la cubierta), claramente separados de los demás, actuando con manifiesta libertad a la hora de comunicarse entre sí y entrar y salir de dicho puesto, sin comunicarse en ningún momento con el resto del pasaje.

   En segundo lugar, y al hilo nuevamente del testimonio policial, la Sala tiene en cuenta otro dato relevante, como es el mejor aspecto externo -que se califica de «normal y aseado»- de estos acusados frente al deplorable estado del resto de los viajeros, muchos de ellos con signos de desnutrición.

   Acto seguido, examina la Audiencia el testimonio de cada uno de los acusados, y comprueba que, no obstante coincidir las líneas generales de la coartada esgrimida por seis de ellos, se aprecian también graves contradicciones sobre datos importantes, tales como los turnos de navegación en el cayuco al que subieron en primer lugar, la hora de embarque en el navío ulteriormente interceptado, la zona del mismo en la que fueron colocados tras procederse al rescate, etc. (víd. inciso 14ª del F.J. 2º); por otro lado, ha de convenirse con el Tribunal de instancia en que la versión de éstos sobre el supuesto rescate en alta mar ejecutado por el carguero resulta ciertamente inverosímil, pues no es creíble que un buque con más de 200 inmigrantes ilegales a bordo "se afane en recoger, en un caso, a tres inmigrantes más y, en otro, a uno solo o (...) a seis desde una patera" que hubiera sufrido una avería. A idéntica conclusión llega el Tribunal acerca de la versión exculpatoria mantenida por los otros dos acusados ( Francisco y Marino ), a saber, que salieron de Gambia con otros inmigrantes que no eran los acusados y que embarcaron en el carguero desde otra nave, versión que la Audiencia reputa inveraz tanto por apreciar en sus testimonios sensibles contradicciones como por resultar sus manifestaciones contrarias a las reglas de la lógica (víd. inciso 15ª del F.J. 2º). Por último, en cuanto a la coartada de Marino -cuyos rasgos físicos en principio lo hicieron pasar por pakistaní-, de nuevo se expresan contundentemente por la Sala de instancia las razones por las que se estima concurrente prueba de cargo bastante respecto del mismo: por un lado, ocultó su verdadera nacionalidad y se hizo pasar por oriundo de dicho país, sin justificación bastante; por otro, se halló una huella del mismo en el puente de mando que no pudo deberse al paso de los inmigrantes tras las llegada de la Guardia Civil de Vigilancia Costera, ya que los agentes aseguraron que en ese intervalo "ningún inmigrante «asiático» entró en la parte del castillo de popa", manteniéndose todos ellos en la zona de cubierta o en las bodegas, y separados en todo momento del grupo de origen claramente africano (víd. inciso 16º del F.J. 2º).

   Sobre este dato de las huellas encontradas en el navío, la Sala tiene muy en cuenta que los resultados de la pericial dactiloscópica, documentados en las actuaciones y ratificados en la vista, confirman la presencia de huellas de estos dos últimos acusados en zonas particularmente representativas del barco, como el camarote del capitán situado en el puente de mando (en una botella de sirope de granadina, F. 229 y ss, y en un tarro de azúcar, F. 292 y ss). Y rechaza la estrategia defensiva empleada por los acusados para tratar de justificar la presencia de estas huellas en tal compartimento del buque, entendiendo ciertamente inverosímil que la supuesta «verdadera» tripulación permitiera a los mismos actuar libremente por tales dependencias, a lo que se une el hecho de que no procedieran en tal caso los acusados a identificar a los verdaderos componentes de la dirección del barco, como luego se dirá.

   A cuanto antecede se añade el importante testimonio de los cinco inmigrantes de origen asiático que declararon como testigos en sede instructora, con las prevenciones de la prueba preconstituida, y que la Audiencia valora como indicio nº 7, combinándolas con los demás datos obrantes en autos para concluir afirmando: 1) Que los pasajeros de dicha procedencia viajaron en todo momento encerrados en las bodegas, sin facultad alguna para moverse por la cubierta de mando y/o por los compartimentos en que fueron localizados los acusados, pues de hecho la comida les era facilitada a través de una trampilla; y 2) Que, si bien no pudieron confirmar que fueran éstos quienes patroneaban el barco, sí manifestaron contundentemente que ningún individuo de raza diferente a la suya -ni magrebí ni similar- viajó con ellos en las bodegas durante los días que se prolongó el largo trayecto de navegación, habiendo llegado uno de estos testigos a asegurar que vio individuos de raza negra fuera de la bodega.

   Como bien dice el Fiscal en su informe ante esta Sala, la coartada esgrimida por los recurrentes en justificación de su mejor aspecto físico y, muy particularmente, de su aire aseado (que ellos fundamentan en su acceso posterior al barco, con menos días de travesía, así como en la confianza ganada con la verdadera tripulación, lo que les permitió ocupar funciones de limpieza en la zona de mando), difícilmente cohonesta con su propia versión en el sentido de que, previamente a subirse al barco abordado por los agentes, viajaron un tiempo en patera desde la costa africana con destino a Canarias y que, sólo después de estropearse dicha nave, fueron recogidos por el buque pesquero (recordemos que el barco fue interceptado ya en la costa gaditana, lo que en cualquier caso implicaría una navegación de ostensible duración también para los mismos y, por ello, incompatible con ese adecuado aspecto y aseo personal, dadas las características de hacinamiento e insalubridad general que reinaban en la nave y que no han negado estos mismos acusados). Existen, asimismo, serias contradicciones entre todos ellos acerca del suceso relacionado con el rescate en alta mar, que llevan acertadamente a la Sala de instancia a tachar su testimonio de inverosímil.

   De igual modo, hemos de convenir con lo expuesto por el Fiscal y por el propio Tribunal de enjuiciamiento en que, de ser cierto que los acusados no eran los tripulantes, si bien lograron ganarse la confianza de aquéllos y obtener de este modo algunas ventajas durante la navegación, resulta indudable que habrían tenido que identificar a los verdaderos componentes de la tripulación tras la detención, en el caso de encontrarse entre ellos, siendo por otra parte inverosímil que dichos autores del hecho -según siempre esta misma versión exculpatoria- hubieran podido abandonar el buque con anterioridad a la llegada de la Guardia Civil sin haber sido avistados por los agentes y, menos creíble aún, que en medio de un temporal de tal entidad que les impidió arribar a las costas españolas pese a hallarse a tan sólo once millas procedieran los dirigentes de la nave a abandonar a su suerte un barco seguro -dadas las características exteriores del casco que se describen en los hechos- para darse, en cambio, a la fuga en una pequeña embarcación menor y, por ello mismo, más inestable, poniendo con ello innecesariamente en riesgo sus propias vidas cuando aún no existía el peligro de ser interceptados por los servicios de Vigilancia Costera.

   En lo relativo al dinero pagado por los inmigrantes ilegales como precio del transporte, adelantábamos el argumento de algunos recurrentes según el cual, sin discutirse el hecho en sí del pago de los 13.000 euros por pasajero, de lo que en ningún momento hay constancia es de que aquéllos abonaran tal precio a los acusados, lo que impediría estimar que éstos actuaron con ánimo de lucro. No obstante, afirmada la asunción por cada acusado de un rol dentro de la dirección y gobierno de la embarcación, estando asimismo compartidas entre todos ellos las funciones de traslado y mínima asistencia de los inmigrantes ilegales, es evidente que el traslado por alta mar y a gran distancia de unos doscientos inmigrantes ilegales procedentes de Asia en una embarcación con 39'93 metros de eslora y 7'22 metros de manga supone una operación pactada con distribución de roles, siendo el pago anticipado por los componentes del pasaje con anterioridad al embarque.

   El claro riesgo que comporta además un viaje de esta naturaleza para quienes deciden asumir alguna responsabilidad y/o función sólo resulta asumible si conlleva un beneficio económico: es, por ello, lógico que los acusados no portaran consigo la concreta ganancia que proporcionalmente les resultara de abono respecto del precio convenido para el transporte, pero resulta manifiesta su existencia, en tanto que acreditado el pago anticipado por los testimonios de los transportados.

   En suma de cuanto antecede, es notorio que hubo prueba de cargo bastante, hábil para deducir por vía indiciaria con la Sala de instancia la participación en los hechos de todos los acusados, quienes configuraban la tripulación de la nave interceptada, ostentando de entre ellos el acusado Rubén la función de piloto.

   En similar sentido se pronuncia la Sala de instancia en el F.J. 3º de la sentencia.

   La Audiencia motiva además ejemplarmente las razones de su convicción, por todo lo cual el conjunto de motivos relacionados con estos derechos fundamentales debe ser inadmitido de plano, por falta de mínimo fundamento y al amparo del artículo 885.1º de la LECrim (a la que nos referimos con mayor detalle en el razonamiento tercero de esta resolución).

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca como infracción de ley la aplicación del artículo 318 bis 1º y 3º del Código Penal, que se considera indebida. Dicha queja es común a los motivos tercero y cuarto de Rubén, segundo y tercero de Arturo, segundo de Leonardo y, por adhesión a los anteriores, de Marino y de Florencio .

1. Impugnan aquí los recurrentes la tipificación penal de los hechos, tanto desde el prisma del tipo básico, correspondiente al inciso primero del art. 318 bis del CP, como en relación con la modalidad agravada de que mediara un ánimo de lucro en la comisión del hecho. Proponen, en algunos de los casos, la aplicación del tipo previsto en el artículo 313 del CP o, incluso, su tipificación como mera infracción administrativa.

2. Como recordaba la STS nº 582/2.007, de 21 de Junio, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, apartados 1º y 3º del Código Penal, es un delito de mera actividad que se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas "desde, en tránsito o con destino a España" . La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitar, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podríamos decir que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica.

   Ahora bien, como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva, favorezca o facilite por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consume el delito; lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc. Ello implica que sea irrelevante que los inmigrantes lleguen a acceder a la península o islas o no se concluya la operación por causa de intervención de la policía judicial o por razón de naufragio, por cuanto el delito se consuma por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación, sin exigir que se consiga llegar clandestinamente a territorio español.

   Es importante destacar también que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis del CP está integrado por dos tipos de intereses: el interés general de controlar los flujos migratorios, evitando que éstos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, y el interés mediato de proteger la libertad, seguridad, dignidad y derechos de los emigrantes. Así pues, el tipo básico de este delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 1º CP ) tiene como bien jurídico protegido tanto el interés general de controlar los flujos migratorios como la protección de la dignidad de la persona en sus distintas facetas jurídicamente más relevantes (su libertad, su seguridad, sus derechos laborales, etc.). Y el art. 318 bis 3º del CP, por su parte, describe una serie de subtipos agravados del mismo delito en función de la concurrencia de diversas circunstancias que implican una mayor antijuridicidad de la conducta enjuiciada, tales como el ánimo de lucro, el empleo de violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad o de la especial vulnerabilidad de la víctima, o ser la víctima menor de edad o incapaz, o cuando se ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas (en similares términos, SSTS nº 526/2.007, de 6 de Junio, y nº 380/2.007, de 10 de Mayo ).

   Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. La sentencia declara probado que los ocho acusados "formaban parte de la tripulación del buque pesquero de arrastre" que se describe, siendo Rubén el piloto de la embarcación, y que, en fecha indeterminada pero en todo caso situada en el segundo trimestre del año 2.006, zaparon con 218 personas a bordo -que habían sido recogidas en algún punto de la costa africana o bien en alta mar, siendo todas ellas de procedencia asiática y estando indocumentadas- con la finalidad de arribar a las costas españolas para ser introducidos en territorio nacional eludiendo los controles fronterizos, en algunos casos en la idea de continuar hacia otros países europeos. Se dice también que, a cambio del transporte, los miembros de la tripulación recibieron la correspondiente retribución, de unos 13.000 euros por inmigrante. Y continúa la narración describiendo cómo el 06/06/2.006, aproximadamente mes y medio después del comienzo del viaje, la embarcación fue avistada por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil a unas diez millas de la costa gaditana, al haber tenido que fondear allí por causa del temporal, encontrándose los inmigrantes "en condiciones de hacinamiento, distribuidos entre los tres compartimentos de la bodega bajo la cubierta" .

   Se describen, pues, todos y cada uno de los elementos no sólo de la conducta penal contemplada en el apartado 1º del artículo 318 bis del CP, sino también de su modalidad agravada de ejecución del hecho con ánimo de lucro -en este caso, de 13.000 euros por cada inmigrante transportado-.

   No resulta de aplicación, en cambio, el tipo penal del artículo 313 que postulan algunos recurrentes (e, incluso, en algún supuesto defienden la consideración como mera infracción administrativa, por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal): dicho precepto se sitúa en el Título XV del Libro II («De los delitos contra los derechos de los trabajadores»), mientras que el artículo 318 bis aparece dentro del Título XV bis («De los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros»), habiendo dejado clara esta Sala de Casación la distinción entre ambos (por todas, en STS nº 1.080/2.006, de 2 de Noviembre), al señalar que, cuando se trata de los derechos propios de las personas, derivados de su propia condición humana, se aplicará el artículo 318 bis del CP, mientras que cuando los derechos afectados sean solamente los propios y característicos del trabajador, es decir, derechos relacionados con su esfera laboral, se aplicará el artículo 313 del CP . Por lo tanto, el artículo 313 únicamente tendrá aplicación cuando la inmigración clandestina suponga la existencia de riesgo para los derechos del individuo como trabajador, es decir, sus derechos en relación con las posibilidades de optar a un trabajo legal, a un salario digno y al conjunto de prestaciones y garantías que corresponden al trabajador legalmente situado en el país (lo que evidentemente no se corresponde con las afirmaciones del relato fáctico que examinamos en nuestro caso). Por el contrario, sí se describe aquí una inmigración clandestina o tráfico ilegal de personas con destino a España, fuera éste un lugar de tránsito o de destino final, ejecutada por los acusados con ánimo de lucro.

   Pese al cauce impugnativo elegido por todos ellos, vienen en realidad a discutir la probanza bastante de las anteriores conclusiones probatorias, lo que redunda en las argumentaciones expuestas en las quejas relacionadas con la presunción de inocencia y con la debida motivación de las resoluciones judiciales, que ya han recibido respuesta en el razonamiento precedente de esta resolución, a cuyo contenido expresamente nos remitimos, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

   No existiendo, pues, ninguna de las infracciones legales denunciadas, los motivos aquí referidos deben ser rechazados de plano, ex artículo 884.3º de la LECrim .

También por la vía de la infracción de ley (art. 849.1º LECrim), el recurrente Rubén impugna la aplicación del artículo 56.3 del Código Penal, que ha conllevado para el mismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de motorista naval durante el tiempo de la condena.

1. Cuestiona este recurrente la aplicación de esta pena accesoria en el entendimiento de que su fijación se debe únicamente al hecho de que el acusado admitió que en su país natal había desempeñado funciones como mecánico naval (que no piloto naval), estando actualmente jubilado, mas no por ello es posible estimar probado -como erróneamente afirma la Sala de instancia- que era él quien pilotaba la embarcación.

2. El artículo 56 del CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, señala que "en las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 3º. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código ".

3. Partiendo nuevamente del respeto a los hechos probados, el «factum» de la sentencia comienza señalando que este acusado no sólo formaba parte de la tripulación del buque pesquero de arrastre, sino que además era "el piloto de la embarcación" .

Ello es fruto del propio reconocimiento por el acusado de su condición de motorista naval jubilado, como expresa la Sala "a quo" en el inciso 3º del F.J. 2º, habiéndose incautado incluso documentación en el puente de mando del barco que confirma este dato y habiendo admitido él mismo haberla colocado allí.

Al individualizar las penas en el F.J. 5º, la Sala de procedencia expresamente señala que en el caso del ahora recurrente -y al amparo del artículo 56 del CP - es de aplicar la pena accesoria de "inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de motorista naval, de clara y directa vinculación con el hecho cometido ( ...), pues es fácil inferir que era el piloto de la embarcación", pena imponible al haber sido condenado a seis años de prisión y al estar directamente relacionada dicha profesión con los hechos que se le atribuyen, y que la Audiencia considera fundadamente acreditados a través de los elementos probatorios antes citados.

Nada puede, por tanto, objetarse a la imposición de esta pena accesoria. Al igual que en el caso anterior, la inexistencia de la infracción legal denunciada conlleva el rechazo de plano del motivo, por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim .

En un último bloque, encontramos un único motivo articulado por el cauce del art. 849.2º de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros documentos probatorios. Dicha queja se corresponde con el motivo primero del recurrente Florencio y, por adhesión, de Marino .

1. Sucintamente, el recurrente Florencio se remite, en apoyo de esta pretensión, al contenido del acta del juicio oral (F. 65 a 59 y 73 a 77, sic), con referencia a los testimonios prestados por los agentes de la Guardia Civil y por los propios acusados, así como las declaraciones consignadas como prueba preconstituida con el testimonio de varios inmigrantes. Entiende que de todo ello se desprende la indeterminación de los autores materiales del hecho, es decir, de los auténticos componentes de la tripulación, estando acreditada en todo caso su falta de relación con quienes pudieran llegar a ser considerados como tales, como lo demuestra la ausencia de huellas dactilares suyas en las zonas en las que, en cambio, se hallaron las correspondientes a otros acusados, tales como el puente de mando. A mayor abundamiento, cita la falta de imputación por los testigos del importe del pasaje a ninguno de los acusados.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios:

   1. Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ). Consecuentemente, ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales (STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ).

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse, en su caso, el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son en su totalidad pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   Con sus manifestaciones, el recurrente viene a incidir -si bien por diferente cauce impugnativo- en los mismos elementos probatorios señalados por los demás acusados y por él mismo en el motivo segundo de su recurso para cuestionar la aptitud de los indicios valorados por la Sala de instancia como fundamento de su condena. La queja deviene, pues, inatendible por defectos de forma y, asimismo, por falta de mínimo fundamento, por cuanto ya ha sido expuesto con anterioridad.

   Así pues, el motivo, al igual que los anteriores, debe ser rechazado en este trámite, por aplicación en esta ocasión de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: