ATS 1076/2009, 14 de Mayo de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:6665A |
| Número de Recurso | 10874/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1076/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 10ª), en autos Rollo de Sala número
89/2007, dimanante del Sumario número 28/2007, del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, se dictó Sentencia de fecha 2 de Mayo de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ruth del delito contra la salud pública por el por el que venía acusada, con los pronunciamientos inherentes. Y debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y nueve meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de cuatrocientos mil euros (400.000 #), así como al pago de la mitad de las costas procesales. Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y los instrumentos, a los que se dará el legal destino. Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión por esta causa si no se hubiere computado en otra".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis Francisco, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 369.1.6 del CP en relación con los 5 y 19 del mismo texto.
En el presente recurso actúa como parte recurrida Ruth, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Marcos Moreno, oponiéndose al recurso presentado.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la Constitución.
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Alega el recurrente que no hay prueba alguna que justifique que el acusado conocía la cantidad de droga transportada lo que impide aplicar la agravación por cantidad de notoria importancia; se invocan las manifestaciones del acusado y las de los Guardias Civiles que intervinieron en las actuaciones alegando que de las circunstancias concurrentes se infiere que desconocía aquel extremo.
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El desconocimiento de la sustancia realmente transportada, o la cantidad de ésta, "que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda", inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual (STS 25-11-02 ). La mera invocación de desconocer la cantidad de sustancia transportada a la vista de todo lo que consta acreditado carece de virtualidad porque es obvio que el recurrente sabía de la ilicitud de su actuación y no realizó ninguna actuación para comprobar que lo que transportaba estaba dentro de sus márgenes de aceptación, pudiendo hacerlo. (STS 24-11-04 ).
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Dice el recurrente que la droga estaba en un doble fondo, que debió romperse para acceder a su contenido, que se solicitó prueba pericial dactiloscópica, que el sobrepeso de cada maleta es de solo kilo y medio y que la compensación económica que iba a recibir el acusado, 10.000 euros, no alcanza ni el 0'5% del precio que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado.
Afirma el recurrente que desconocía la cuantía de lo transportado ( 3254 gramos brutos, 2.981 gramos netos, de cocaína con una riqueza del 82'2%) pero en la mejor de las hipótesis, no consta, ni se ha alegado, que actuara -dadas las características del encargo- para verificar su naturaleza ni que en caso de constatar aquélla su comportamiento hubiese sido otro. El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo, es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente. La posibilidad que, en todo momento, tuvo el acusado de comprobar el contenido de los paquetes que transportaba, hace que, o bien que no lo hizo porque ya conociera ese carácter o que le resultase indiferente tal circunstancia, lo que, de acuerdo con numerosa, pacífica y reiterada Jurisprudencia al respecto, integraría la comisión del ilícito en la forma del dolo eventual, por la actitud de indiferencia evidenciada. (STS 20-1-06 ).
Es indiscutible que la presunción de inocencia que le amparaba ha sido correctamente enervada. Según sus manifestaciones le encargaron el desplazamiento hasta Brasil para volver con droga, y quienes le encomendaron el transporte le sugirieron hacerse acompañar por una mujer para no levantar sospechas; la compensación económica ofrecida -que no guarda proporción con una escasa cuantía de drogacontrariamente a lo afirmado en el motivo era cuantiosa, reconoció él mismo que fue quien dispuso el equipaje y colocó ropas y enseres, extremo que evidencia que, como subraya el Tribunal, aún en el supuesto de no haber colocado los envoltorios en el doble fondo manejó las maletas en vacío pudiendo apreciar un sobre peso escasamente compatible con mínimas proporciones de estupefaciente. Es decir, que, en la mejor de las hipótesis para él, acometió un sospechoso encargo efectuando el transporte de forma voluntaria y consciente pese a no tener un grado de conocimiento cierto de lo que llevaba.
Y en consecuencia la única explicación racional a la actuación del recurrente es la de conocer que traía esa droga o al menos suponerlo, o no descartarlo, siéndole ello indiferente y por tanto asumiéndolo, porque así se deduce de la posesión de la sustancia y de sus explicaciones.
En el análisis del Tribunal de instancia de no se constata arbitrariedad ni irracionalidad alguna sino la existencia de prueba lícita e incriminatoria de suficiente entidad para, en un examen razonado, considerar acreditada la conducta del acusado de transportar la cocaína de autos en cantidad que supera el límite de la notoria importancia.
De lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 369.1.6 del CP en relación con los 5 y 19 del mismo texto.
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Reitera el recurrente que no hay datos en la causa que indiquen incontrovertiblemente que el condenado conocía la cantidad de droga transportada. Y se cuestiona la concurrencia del dolo eventual, lo que impide agravar la pena conforme al art. 369 del CP .
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio. (STS 13-4-04 ). C) El motivo vuelve a discutir la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia pero el hecho probado relata que el acusado y su acompañante llegaron al aeropuerto de Barcelona en vuelo desde Río de Janeiro hallándose oculta en su equipaje, en el doble fondo de las dos maletas facturadas por él, cocaína con un peso bruto de 3.254 gramos y neto de 2.981 gramos y una riqueza del 82'2% que iba a ser destinada por el recurrente a su comercialización con terceros. Esta descripción naturalmente determina la aplicación del art. 369.1.6 del CP puesto que el recurrente disponía de una cantidad superior a los 750 gramos de cocaína pura, concretamente 2450'382 gramos. En cuanto al conocimiento de esta circunstancia el motivo reitera el planteamiento del anteriormente formulado cuya respuesta ya se expuso precedentemente en la forma vista.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
