STS 26/2006, 20 de Enero de 2006

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2006:402
Número de Recurso1219/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución26/2006
Fecha de Resolución20 de Enero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Miguel, Carlos Antonio y Alexander contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Collado Molinero para los dos primeros y por el Procurador Sr. Palma Crespo para el último.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza instruyó Sumario con el número 3/02 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 29 de marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Miguel, es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado en fecha 15/5/95 por un delito contra la seguridad del tráfico y en fecha 9/10/96 firme 24/12/96 por un delito de tráfico de drogas a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor. Antonio, es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado en fechas 24/12/78 por tres delitos de estafa, 3/2/81 por un delito de apropiación indebida, 3/11/81 por un delito de estafa, 31/10/81 por un delito de robo, 1/12/82 por un delito de estafa, 11/11/86 por un delito de abandono de familia, 13/5/91 firme 22/10/91 por un delito de Tráfico de drogas a la pena de 10 años de prisión mayor, 13/7/93 por un delito de desacato, y 3/12/93 firme 6/10/94 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 2 AÑOS de prisión menor. Alexander es mayor de edad y carece de antecedentes penales. Carlos Antonio, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Como la Policía tuviera sospechas de que un individuo llamado " Miguel" se dedicara a la introducción de sustancias estupefacientes en Zaragoza y que pudiera actuar como correo de terceras personas, se montó un servicio de vigilancia del mismo.

Con motivo de ello pudo comprobarse como en la madrugada del día 2 de agosto de 2002 el procesado Miguel conduciendo un vehículo Honda Civic matrícula HU-1397-O propiedad de Agrocasta S.L., se desplazaba a la localidad de Móstoles, donde en una plaza se reunió con los procesados Antonio y Alexander, a los que conocía por haber contactado con ellos en otras ocasiones. Después de hablar durante un corto espacio de tiempo, montaron Miguel y Alexander en el Honda Civic y se fueron a otro lugar de Móstoles, y en su vehículo, todo terreno, Antonio, marchándose en dirección diferente.

Después de esperar en el otro lugar de Móstoles, al que se habían desplazado, los procesados Miguel y Alexander, apareció un pequeño vehículo conducido por el procesado Carlos Antonio, al que también conocía Miguel de otras ocasiones, y ocupado por Antonio, mostrándole éste tres paquetes, indicándole a Miguel que entregara dos de ellos en Zaragoza y otro en Altorrincon, y percibiendo 600 euros.

Después se colocaron los coches en paralelo y Miguel cogió los paquetes y procedió a cargarlos en el vehículo Honda Civic matrícula HU-1397-O emprendiendo viaje de regreso a Zaragoza, en cuyas inmediaciones fue parado por la Policía nacional ocupándose en el interior del vehículo, los paquetes descritos que contenían:

-5.324 pastillas blancas con logotipo de un delfín con un peso de 1.118 gr., que una vez analizadas resultaron ser M.D.M.A. y cocaína con un riqueza en base de 35,73%

-5.038 pastillas azules con el logotipo de un delfín con un peso de 1.058 gr., que una vez analizadas resultaron ser M.D.M.A. con un riqueza del 38%

-un bloque de sustancia blanca con un peso de 1.588,53 grs. que una vez analizada resultó ser anfetamina con una riqueza de 24.49%

-un bloque de sustancia blanca con un peso de 874 grs. que resultó ser una vez analizada anfetamina con una riqueza del 23,4%

-un bloque de sustancia blanca con un peso de 1.081 grs. que resultó ser anfetamina con una riqueza del 22,2%

-un bloque de sustancia blanca con un peso de 1.000 grs. que resultó ser anfetamina con una riqueza del 23,6%

-un bloque de sustancia blanca de 291 grs. que resultó anfetamina con una riqueza del 21,4%

También se le ocupó un bloque de sustancia blanca de un peso de 1.005,23 grs. de cafeína, dos cajas, un envoltorio de cartón, 560 euros y un teléfono móvil.

Todas las sustancias intervenidas y que estaban en lo paquetes tenían un valor en el mercado de 205.081,33 euros.

La declaración de Miguel a la policía, facilitó la identificación y detención de los procesados Antonio, Carlos Antonio y Alexander, a lo que se les ocupó a cada uno de ellos un teléfono móvil, al ser detenidos 5 días después, y 4.970 euros en el cacheo efectuado a Antonio."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Miguel, Antonio, Alexander y Carlos Antonio como autores responsables de un delito de de tráfico de drogas ya definido, con la concurrencia de las circunstancias analógica muy cualificada de confesión en Miguel, y sin la concurrencia de circunstancias en los restantes procesados, a las penas de seis años de prisión y multa de 206.000 euros. al primero, y a la de nueve años de prisión y multa de 206.000 a los tres restantes; y a todos ellos a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas por iguales partes.

Se decreta el comiso de la droga, que se destruirá, de los teléfonos móviles, y de los 560 euros ocupados a Miguel, a los que se dará el destino legal, y el embargo del dinero ocupado Antonio, 4970 euros, a resultas de este procedimiento.

Se declara la solvencia parcial de Antonio, y Carlos Antonio, y la insolvencia de Miguel y de Alexander. Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al vulnerarse el precepto constitucional de tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española ). Segundo.- Con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al vulnerarse el precepto constitucional de tutela judicial efectiva del art. 24.1, en relación al art. 120.3, ambos de la Constitución Española . Tercero.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del primer inciso del artículo 368 del Código penal e inaplicación del segundo inciso del mismo precepto en relación con el artículo 14 del CP . Cuarto.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 368 en relación con el 369.3 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Carlos Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al vulnerarse el precepto constitucional de presunción de inocencia en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y el Juez imparcial (art. 24 de la Constitución Española ). Segundo.- Con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al vulnerarse el precepto constitucional de tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española ).

El recurso interpuesto por Alexander se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Segundo.- Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, todos ellos consagrados en el art. 24.2 de la CE . Tercero.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 e la LECrim . por vulneración de los arts. 368 y 369.3º del C. Penal . Cuarto.- Infracción del ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por vulneración de los art. 24.1 y 120.3 de la CE y art. 66 del C. Penal .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los mismos y subsidiariamente los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Miguel:

PRIMERO

El recurrente, Miguel, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas de seis años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, de los que el Primero, Tercero y Cuarto cuestionan, por diferentes vías casacionales, la acreditada concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal objeto de condena, concretamente: su conocimiento de que lo que transportaba eran sustancias de tráfico prohibido, el que esas sustancias fueran de la clase de aquellas que, según la Jurisprudencia, causan grave daño a la salud y, en último lugar, que las mismas alcanzasen la notoria importancia.

Sostiene el recurrente en el Primero de sus motivos, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.1 de la Constitución Española , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, denunciando la indefensión que dice que se le causa por el hecho de que la Sala de instancia no haya incorporado a los Hechos Probados los elementos fácticos sobre los que apoya la convicción de que él conociera el carácter prohibido de la mercancía que transportaba, habiendo acudido indebidamente para ello al complemento de la Fundamentación Jurídica de la misma Resolución.

No le asiste la razón, obviamente, al recurrente en este punto, toda vez que en el relato de hechos analizado sí que se integran los datos sobre los que puede establecerse, con el necesario rigor, la inferencia relativa al conocimiento por Miguel de la ilicitud de su conducta, tales como su viaje desde Zaragoza a la localidad de Móstoles, presenciado por los funcionarios policiales que le vigilaban, así como la ocupación, a su regreso a la capital aragonesa, de los paquetes que portaba, conteniendo las sustancias prohibidas, a partir de lo cual es razonable inferir su conocimiento acerca del objeto de dicho viaje y el del alcance de dicha actividad de transporte, así como de la verdadera naturaleza de lo transportado.

A su vez, los motivos Tercero y Cuarto denuncian la indebida aplicación del inciso segundo del artículo 368 y la del artículo 369.3ª del Código Penal , habida cuenta de la falta de elementos para tener por acreditado el conocimiento, por parte del recurrente, de que lo transportado eran anfetaminas, es decir, sustancias que se califican dentro de aquellas que causan grave daño a la salud, y de que las mismas superaban el límite jurisprudencialmente establecido para la aplicación de la agravante específica de la "notoria importancia".

Ambos argumentos han de rechazarse, de una parte porque la posibilidad que, en todo momento, tuvo el acusado de comprobar el contenido de los paquetes que transportaba, hace que, o bien que no lo hizo porque ya conociera ese carácter o que le resultase indiferente tal circunstancia, lo que, de acuerdo con numerosa, pacífica y reiterada Jurisprudencia al respecto, integraría la comisión del ilícito en la forma del dolo eventual, por la actitud de indiferencia evidenciada por Miguel con su conducta ( SsTS de 20 de Octubre y 24 de Noviembre , entre otras).

De igual modo que, además de lo que acaba de decirse, el hecho del elevado peso de los paquetes que contenían las sustancias, más de siete Kilogramos, y que el recurrente personalmente manipuló, excluyen la posibilidad de aceptar la alegada ignorancia acerca de la importante entidad de la cantidad de droga transportada.

Razones por las que estos tres motivos han de desestimarse.

SEGUNDO

El motivo Segundo de este Recurso, con cita nuevamente del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ahora en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de nuestra Constitución , alega la infracción del derecho a la suficiente motivación de la Resoluciones judiciales, por no haberse justificado adecuadamente el por qué, aceptando la concurrencia de una atenuante a la que se otorga el carácter de cualificada, el Tribunal "a quo" tan sólo rebaja la pena legalmente prevista para el delito enjuiciado en un grado y no en dos, con imposición de la pena de tres años de prisión, como le permitiría la regla 4ª (hoy 2ª) del artículo 66 del Código Penal .

La Defensa del recurrente, que solicitó la aplicación de dos circunstancias atenuantes, de las que una fue acogida y otra no, con la oportuna explicación al respecto de una tal decisión, interesó una rebaja de la pena legal en tres grados, fijando su pretensión en la prisión de un año y seis meses.

Lo correcto, por consiguiente hubiere sido quizá plantear un motivo de Casación por "incongruencia omisiva, al no habérsele dado la suficiente explicación de por qué, acogiendo una de tales atenuantes, con carácter de muy cualificada, la rebaja punitiva fue, tan sólo, de un grado.

Pero tanto por esa vía formal como por la planteada como vulneración de derecho fundamental, la conclusión derivada de su estimación no habría de ser otra que la de la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia para que subsanase el defecto, lo que aconseja, en aras tanto de razones de economía procesal como de la evitación de mayores dilaciones, el análisis aquí de la procedencia de la verdadera dimensión atenuatoria de la circunstancia.

Y a este respecto, como con acierto señala el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, si tenemos en cuenta que para la clase de delitos como el enjuiciado, el propio Texto punitivo, en su artículo 376, prevé específicamente el supuesto de quien colabore activamente con el órgano jurisdiccional para el completo esclarecimiento de lo acontecido y la adecuada sanción de los partícipes en el ilícito, atribuyéndole semejante conclusión penológica de la atenuante cualificada, es decir, la posible rebaja en uno o dos grados de la pena inicialmente prevista por la Ley, pero requiriendo, para ello, una serie de condiciones mucho más exigentes que las cumplidas, en este caso, por el recurrente, parece de todo punto razonable, y ajustado a la norma, que la atenuante cualificada que se aplicó no exceda en sus consecuencias de esa disminución en un grado ya tenida en cuenta por la Sentencia recurrida.

Por tales razones, este Segundo motivo también ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

  1. RECURSOS DE Alexander Y Carlos Antonio:

TERCERO

Por su parte, los otros recurrentes, Alexander y Carlos Antonio, igualmente condenados como autores del delito contra la Salud pública, formulan sus respectivos Recursos sobre la base de cuatro y dos motivos respectivamente, de los que vamos a comenzar examinando conjuntamente, por las razones que a continuación se comprenderán, los coincidentes Primeros motivos de tales Recursos, que hacen referencia en forma similar, con mención de los artículos 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el 24 de la Constitución Española , a la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y al Juez imparcial, afirmando la inexistencia de prueba válida suficiente para sostener la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia respecto de ellos.

En tal sentido, hay que comenzar indicando cómo la prueba esencial sobre la que se construye la convicción condenatoria de los Jueces "a quibus" no es otra que la constituida por las declaraciones sumariales del coimputado Miguel, según los propios términos contenidos en la motivación de su Sentencia cuando, en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma, se razona extensamente sobre dichas manifestaciones, su alcance, eficacia, etc., para tan sólo, en el último párrafo de ese mismo Fundamento, afirmar que, además, esa prueba viene "avalada" por las testificales de los funcionarios policiales actuantes, que afirman que, en efecto, los recurrentes acompañaban y tuvieron contactos con Miguel.

A partir de tal premisa, resulta evidente que el objeto de nuestro análisis ha de centrarse en el estudio del valor probatorio de esa declaración, erigida en elemento acreditativo decisorio por el propio Tribunal de instancia, toda vez que en ella implicaba, facilitando incluso su correcta identificación, a los restantes acusados en la autoría de los hechos por los que él mismo era juzgado en este procedimiento.

Igualmente, hay que recordar, desde ahora, que semejantes manifestaciones incriminatorias fueron vertidas, exclusivamente, en fase sumarial, a presencia del Instructor y del Letrado que asistía al propio declarante, sin que participaran en ellas el resto de Defensas, lógicamente por el hecho de que, en ese momento y antes de conocerse los datos identificativos de los otros supuestos implicados, tales Defensas, no hallándose aún incursas en el procedimiento, era imposible que pudieran concurrir a aquel acto.

Y hemos dicho que fueron vertidas exclusivamente en esa fase previa del proceso, toda vez que, como se comprueba con la lectura del Acta del Juicio oral, llegado el momento de prestar declaración ante los Juzgadores, el acusado, Miguel, se limitó a negarse a responder a ninguna pregunta, pasando el Tribunal directamente, en ese momento, a proceder al interrogatorio del siguiente acusado, sin más trámites, lectura de actuaciones, solicitudes ni intervenciones de ninguna de las partes presentes, etc.

La Audiencia considera introducida, pues, esa prueba capital, casi exclusiva, de la Acusación, en las posibilidades de valoración para su uso en el enjuiciamiento, por el hecho de que, llegado el momento de la práctica de la prueba documental en el Juicio, todas las partes dieran "por reproducida" la obrante en las actuaciones y, en ese momento, por decisión a iniciativa del propio Tribunal, se procediera a la lectura de la repetida declaración inculpatoria.

De todo ello hemos de concluir en que la prueba no se realizó en la fase de declaración de los acusados ni su lectura fue instada por la Acusación, sino, tan sólo, practicada a instancias del propio Tribunal, en el momento de la práctica de la documental.

Y es que la única forma válida en que una declaración sumarial en la que, por muy lógica que fuera tal omisión, no se ha podido dar cumplimiento efectivo al esencial principio de contradicción, por producirse en ausencia del Letrado de quien se va a ver directa y tan negativamente afectada por ella, habría sido mediante su introducción, en el momento oportuno, es decir, en el de la declaración en Juicio de quien la prestó sumarialmente, mediante la lectura, como tal prueba personal y no otorgándosele una naturaleza documental del que carece y, en todo caso, a petición de la parte interesada en hacer valer su eficacia probatoria, en este caso especialmente al tratarse de la Acusación.

En efecto, la doctrina viene proclamando, al respecto, que son requisitos necesarios para la validez, como prueba de cargo preconstituída, de las declaraciones prestadas en fase sumarial: uno de carácter material, consistente en la imposibilidad de su reproducción en el acto del Juicio oral, otro subjetivo, con la intervención del Juez de instrucción en su producción, un tercero objetivo, garantizando la posibilidad de contradicción con la debida asistencia letrada al imputado, y, por último, el de carácter formal, consistente en la introducción del contenido de la declaración sumarial mediante la lectura del acta en que se documenta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por todas, la STC 280/2005, de 7 de Noviembre ).

Pero, en el caso que nos ocupa, como hemos visto, puesto que al único momento en que dicha declaración se prestó no pudieron asistir las Defensas de los que a partir de ellas resultarían imputados, acusados y, en definitiva, condenados, esa prueba, para su correcta introducción en el Juicio, debería haber cumplido de la forma más rigurosa las restantes exigencias previstas para ello y, en concreto y de modo esencial, el que no se viera desnaturalizada y temporalmente desplazada, procediendo a su lectura como si de prueba documental se tratase cuando, hasta la saciedad, se tiene dicho que, en realidad, estamos ante un medio de prueba personal, eso sí, documentado, pero en ningún caso, documental ( STC 303/1993 , por ejemplo).

Tal precisión, no obstante, no responde a un mero capricho formal o circunstancial, sino que adquiere todo su sentido si advertimos que de haberse procedido a su lectura en el momento oportuno, es decir, en el transcurso del interrogatorio dirigido a quien realizó las manifestaciones en cuestión, se le podía haber preguntado si reconocía esa declaración como suya, pues, aunque su respuesta hubiere sido la negativa a contestar, ya a partir de ese momento, ese material y el contenido de semejante declaración sumarial, conocido por todos los presentes desde entonces, mediante su lectura pública y, por ende, cumpliendo los principios de oralidad y publicidad básicos en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, quedaba introducido debidamente en el correspondiente debate y podía ser objeto de contradictorio tratamiento, tanto en los sucesivos interrogatorios dirigidos a los otros acusados como a los testigos, y en las alegaciones de las partes.

Pero es que, además, si lo anterior no fuera ya de por sí sobradamente suficiente, sucede que, en este caso, también comprobamos cómo la iniciativa de la lectura de la declaración fue adoptada por el propio Tribunal, sin que en ningún momento, ni como prueba personal ni como documental, el Fiscal la interesase.

A este respecto, el artículo 730 de nuestra Ley Procesal literalmente dice: "Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Por consiguiente, con lo acaecido en este supuesto se exceden, a nuestro juicio, las facultades de iniciativa probatoria que la legislación, efectivamente y con base en los principios imperantes de oficialidad o búsqueda de la verdad material, otorga en este ámbito al Juzgador, pues semejante protagonismo nunca ha de llegar a erigirse en una absoluta suplantación de la función acusadora, sino que debe quedar reducido a la búsqueda de aclaraciones o complementos respecto de pruebas ya producidas a instancia de aquel sobre quien pesa la carga de la acreditación de los hechos de que se trate.

Así se desprende de la literalidad de todos aquellos preceptos que otorgan esas específicas facultades de iniciativa probatoria al Juzgador, tales como los que se refieren a la posibilidad de alteración del orden de práctica de las pruebas propuesto por las partes para el mejor esclarecimiento de los hechos ( art. 701.5º LECr ), la formulación de preguntas a los testigos circunscritas a la depuración de los hechos sobre los que declaren (art. 708 parr.LECr ) o, en definitiva, la práctica de careos o las diligencias de prueba necesarias para la comprobación (exclusivamente) de los hechos objeto de los escritos de calificación (art. 729.1º y LECr ; vid. Al respecto la STS de 1 de Diciembre de 1993 ), que, evidentemente, quedan siempre subordinadas a la actuación de la parte, a la que siempre se le respeta su protagonismo como, por ejemplo, ocurre también en otro ámbito, incluso de mayor excepcionalidad y trascendencia para el enjuiciamiento, cual la posibilidad del denominado "planteamiento de la tesis", previsto en el artículo 733 de la Ley , que, a la postre, deja siempre en manos del Ministerio Público la responsabilidad última de la asunción de la iniciativa sugerida.

En esta ocasión no sólo la prueba se introduce en un momento inadecuado y con un carácter que no le corresponde, sino que además, constituyendo, como ya vimos, prácticamente la única prueba o, al menos, la esencial para sostener la conclusión condenatoria contra los recurrentes, no fue en ningún momento aportada por la Acusación, sino que, indebidamente, se produjo sobre la exclusiva iniciativa del mismo Tribunal que, posteriormente, la utiliza como fundamento de su propia convicción incriminatoria.

Razones las anteriores por las que procede, con la estimación de ambos Recursos, dictar la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se absuelva no sólo a estos recurrentes sino, igualmente, al otro condenado, Antonio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, aunque no recurriera su condena, le son de plena aplicación los argumentos expuestos para la absolución de Alexander y Carlos Antonio.

  1. COSTAS:

CUARTO

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, en cuanto a los Recursos interpuestos por Alexander y Carlos Antonio, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por esos Recursos, imponiéndosele al otro recurrente las correspondientes al suyo, íntegramente desestimado. Y todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que, con íntegra desestimación del Recurso interpuesto por la Representación de Miguel, contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 29 de Marzo de 2004 , en la que se le condenaba como autor de un delito contra la Salud pública, debemos, por otra parte, declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Alexander y Carlos Antonio contra la misma Sentencia, que les condenaba por la comisión de un delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los Recursos de Alexander y Carlos Antonio, imponiendo a Miguel las ocasionadas por su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con

devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza con el número 3/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de Tráfico de drogas, contra Miguel, nacido en Azura el 4 abril de 1969, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Antonio y Mª Dolores, domiciliado en La Litera de Fraga (Huesca), Antonio, nacido en Madrid el 5 de julio de 1953, con D.N.I. nº NUM001, hijo de Andrés y Petra, domiciliado en Móstoles (Madrid), Alexander, nacido en Madrid el 18 de enero de 1959, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Ángel y de Cancelas, domiciliado en Móstoles (Madrid) Carlos Antonio, nacido en Ciudad Real el 19 de noviembre de 1960, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Manuel y de Pilar, domiciliado en Madrid y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de marzo 2004 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Se modifican los de la Resolución recurrida suprimiendo desde donde dicen, en su párrafo tercero "...donde en una plaza se reunió..." hasta el final del párrafo cuarto, que termina con "...y percibiendo 600 euros".

Así mismo, se sustituye el párrafo quinto por otro que dice: "En dicha localidad a Miguel le fueron entregados tres paquetes que cargó en su vehículo, regresando a Zaragoza, en cuyas inmediaciones fue parado por la Policía Nacional, ocupándose en el automóvil que conducía los referidos paquetes cuyo contenido era el siguiente:"

Por último, se sustituye también el último párrafo del relato de hechos de la Audiencia por otro que dice: "No ha quedado acreditada válidamente la participación de los otros tres acusados en los hechos anteriormente descritos."

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, no existen pruebas válidas y eficaces para tener por acreditada la participación de los acusados Alexander, Carlos Antonio y Antonio, en los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que procede su absolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Antonio, Alexander y Antonio del delito contra la Salud pública del que venían acusados en las presentes actuaciones, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de la Audiencia, en relación con la condena de Miguel.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. Análisis de los artículos 183 y 183 bis CP, conforme a la LO 5/2010 Segunda Parte. Análisis del tipo básico de abusos y agresiones sexuales sobre menores de trece años (Artículo 183 CP)
    • 28 Octubre 2011
    ...vid. De Vero, RIDPP, 1998, pp. 773 ss.; Zaffaroni, PG, op. cit., pp.739 ss. [235] Vid. STS, 12 de mayo 2010 (LL 55554/2010); STS, 20 de enero 2006 (LL 10925/2006); STS, 5 de octubre 2004 (LL [236] De esta opinión, Roxin, p.553, Rn 83.

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