ATS 882/2009, 2 de Abril de 2009

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria se dictó

sentencia con fecha 17 de diciembre de 2007 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 17/2006, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife como procedimiento abreviado nº 46/2005 en la que se condenaba a Luis Manuel como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a indemnizar a la comunidad de propietarios " PLAYA000 " en la cantidad de

34.555,8 euros más intereses legales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Fernández Castro, actuando en representación de Luis Manuel, con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y como parte recurrida la Comunidad de Propietarios de la Urbanización PLAYA000, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Armesto Tinoco.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Por razones de sistemática analizaremos conjuntamente los motivos formalizados por infracción de precepto constitucional y el que denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba pertinente ya que, en realidad, ambos denuncian vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

1. Se alega, por un lado, infracción del derecho a la presunción de inocencia aduciendo que no existe prueba alguna de que el acusado se haya apropiado de cantidad alguna ni que dolosamente haya causado un perjuicio a la comunidad de propietarios " PLAYA000 " de la que era presidente procediendo a evaluar en sentido lógicamente exculpatorio cada una de las operaciones que integran el ilícito por el que se condena al hoy recurrente. Por otro lado, se denuncia la indebida denegación por el Tribunal de instancia de una prueba pericial.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. En aras a una mayor claridad expositiva en la resolución de las cuestiones planteadas, procede recordar el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma en síntesis que durante el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2000 y el 30 de octubre de 2000 el acusado, actuando como presidente de la comunidad de propietarios " PLAYA000 ", se apoderó de la cantidad total de 29.396,33 euros por diferentes conceptos, a saber, 1081,82 euros adelantados por la comunidad para la instalación de unas barreras, 1893,19 euros correspondientes a factura por "puerta de almacén, trabajo material", 4958,37 euros por servicios de contabilidad realizados por el acusado, 170,37 euros por la colocación de un tubo de escape en el vehículo con matrícula YP-....-YG, 26,34 euros por la colocación de una bomba de agua en un vehículo marca "Opel" modelo "Chalet", 16.527,84 euros en concepto de compensación a "Agil y Volker",

   2.682 euros en concepto de "trabajos varios a la comunidad", 5.710 euros por "alquiler de excavador mini",

   1.945,21 euros por gastos varios y 111,19 euros por alquiler de vehículo.

   En el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada explica la Audiencia los medios de prueba y el resultado de los mismos en los que basa su convicción:

   i. Con relación a las cantidades adelantadas para la instalación de unas barreras, es el propio acusado el que manifiesta que la comunidad las aportó y que posteriormente las reintegraron los propietarios afectados, pese a lo cual no justifica el desfase documentalmente acreditado en las cuentas alegando que se trata de un error

   ii. La partida "puerta de almacén, trabajo y material", consta documentalmente probado que, de llegar a haberse realizado, lo habrían sido en un local ajeno a la comunidad propiedad de una entidad participada por los rectores de aquélla, derivándose de la testifical de la actual propietaria del mismo la inexistencia de título alguno de la comunidad.

   iii. Los gastos en vehículos se realizaron en autos que no pertenecían a la comunidad de propietarios.

   iv. De la testifical del vicepresidente de la comunidad Sr. Jesús Ángel y de la documental obrante en autos se desprende que los gastos por compensación no aparecen justificados. v. De la testifical de Antonio se acredita que era él quien realizaba la contabilidad mecanizada de la comunidad de propietarios y no el acusado, quien a lo sumo realizaba apuntes en los libros de cuentas.

   vi. De la testifical de la Sra. Felisa, del Sr. Jesús Ángel y de la documental obrante en autos se desprende la falta de justificación del alquiler de una excavadora.

   vii. La documental obrante en autos trasluce un gasto desproporcionado en el vehículo Opel Corsa propiedad de la comunidad de propietarios.

   El Tribunal de instancia realiza una valoración de la prueba en la que explica coherente y motivadamente las razones por las que otorga credibilidad a los medios de prueba en los que fundamenta su convicción en el ámbito de una valoración conjunta y entrelazada de los practicados en el plenario, ajustándose la conclusión alcanzada a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, procediendo recordar que en la modalidad de distracción de dinero en administración en el delito de apropiación indebida lo importante es el quebranto del deber de fidelidad sin que tenga que probarse el destino final del mismo, sino exclusivamente su misma inexistencia. Como dice la STS 1586/2005, en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status" como ocurre en el presente caso.

   Respecto a la prueba pericial que se estima indebidamente inadmitida, analizado el contenido de las actuaciones se constata que en el escrito de defensa no se solicitó la práctica de prueba pericial alguna sino que se anunció mediante otrosí que se aportaría un informe pericial. Iniciadas las sesiones del juicio oral el 25 de septiembre de 2007, nada se dijo por la defensa respecto a la suspensión por no haber podido aportar la documental interesada, suspendiéndose la vista por otra razón y señalándose como fecha para la celebración del juicio el 10 de diciembre de 2007. El 30 de noviembre de 2007 se presentó escrito por la defensa interesando la suspensión de la vista señalada para diez días después debido a la imposibilidad del perito designado por la parte de concluir su informe antes de dicha fecha y de desplazarse a Lanzarote para declarar, denegándose la petición efectuada con base en el tiempo transcurrido desde la presentación del escrito de defensa el 26 de diciembre de 2005 para realizar la pericial, no constando protesta alguna de la parte recurrente al conocer dicha denegación.

   Con independencia de lo anteriormente mencionado, esto es, del hecho de no haberse solicitado la admisión de la citada prueba, procediendo recordar que los momentos procesales para ello son, por un lado, el de la presentación de los escritos de acusación y defensa y, como establece el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al inicio del juicio oral respecto a las pruebas que se propongan para practicarse en el acto, lo que no ha sido el caso, se constata una ausencia de desarrollo argumental sobre la relevancia de la pericial solicitada para alterar el sentido del fallo que justifique que la decisión del Tribunal de instancia le cause indefensión.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado como tercero denuncia error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente 20 documentos de los que cuales 12 son facturas correspondientes a pagos de la comunidad de propietarios, uno es un recibo sobre la venta por la comunidad de una botella de gas, siendo los demás un apunte donde se recoge que la cantidad de 96,16 euros era un ingreso y no un gasto comunitario, el acta de la junta de la comunidad de propietarios de 13 de marzo de 1999 donde se incluyen los gastos de alquiler de un vehículo para que el presidente pudiese desplazarse al no tener coche propio, un informe pericial realizado por la empresa RG Ingeniería Internacional S.L. sobre la contabilidad de la comunidad de propietarios, el acta de la junta de la comunidad de propietarios de fecha 10 de marzo de 2001 donde se aprueban sendas partidas de gastos en concepto de contabilidad y de administración, una contabilidad de la comunidad elaborada por el propio acusado y el acta del juicio.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

3. La inviabilidad del motivo deriva, por una parte, en lo que se refiere a la contabilidad presentada por el acusado, de que se trata de una prueba personal documentada que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado, ocurriendo lo propio con el acta del juicio (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ). Por otra parte, de que ninguna contradicción se observa entre el contenido de las facturas que designa y el que figura en el relato de hechos probados, quedando extramuros de la vía casacional elegida revisar el juicio de inferencia que a partir de las mismas realiza el Tribunal de instancia. En cuanto a las actas de las juntas de la comunidad de propietarios aprobando las partidas de gastos que se mencionan, se han de efectuar las siguientes consideraciones: i) de la falta de literosuficiencia del acuerdo relativo a la aprobación de una partida de gastos para alquiler de un vehículo para el presidente ya que ello no es un hecho excluyente de la posibilidad de actuar fraudulentamente bajo la cobertura del mismo, máxime cuando se constata que la comunidad de propietarios disponía de un vehículo marca "Opel modelo "corsa" ii) a mayor abundamiento de razonamiento precedente con respecto a las otras dos partidas de gastos, concurre prueba testifical acreditativa de que el acusado no ejercía las labores de contabilidad de la comunidad de propietarios sino que dicha actividad estaba externalizada ni aparecen justificados unos gastos de administración que no consta que sean para la remuneración del mero hecho del ejercicio del cargo. En cuanto al contenido del informe pericial, asimismo existen otras pruebas que acreditan la conducta fraudulenta del acusado, procediendo finalmente señalar que la modificación del "factum" en el apartado relativo a la botella de gas que se menciona carecería de relevancia a efectos de la calificación jurídica efectuada ante la subsistencia de numerosos actos de apropiación.

En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca de por sí la falta de prosperabilidad del motivo.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida inaplicación de los artículos 249 y 252 del Código Penal cuestionando la parte recurrente que la resolución impugnada no distinga entre las cantidades que fueron a parar al patrimonio del acusado y cuales a terceros ya que en ocasiones se refiere a actos de apoderamiento y en otras a conductas de distracción de dinero.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias de esta Sala nº 678/2006 y 46/2008 que el artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". Lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Partiendo de dicho criterio, ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Audiencia ya que la conducta del acusado que describen los hechos probados resulta claramente incardinable en el tipo penal al afirmar que el acusado se apoderó de un dinero cuya administración le había sido asignada, infiriéndose del sustrato fáctico de la sentencia recurrida la concurrencia de los requisitos del tipo.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: