ATS, 23 de Abril de 2009
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2009:5742A |
| Número de Recurso | 3146/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de abril de dos mil nueve HECHOS
Por la Procuradora de los Tribunales Dª. Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Eulalio, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 6 de marzo de 2008, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 111/2006, sobre denegación de visado de residencia en España por reagrupación familiar.
Por providencia de 27 de octubre de 2008 se acordó dar traslado a las partes de la posible concurrencia de la causa de inadmisión del primer motivo de casación (formalizado al amparo del artículo 88.1.c LJCA ) consistente en " no haberse anunciado dicho motivo en el escrito de preparación (en este sentido, STS de 25 de abril de 2007, RC 6789/2003, entre otras) ".
La parte recurrente ha presentado alegaciones.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado de la Sala
La Sentencia impugnada desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución del Consulado de España en Dakar por la que se denegó al natural de Gambia D. Juan Pedro el visado para reagruparse con su supuesto padre, el recurrente D. Eulalio .
El escrito de interposición del recurso de casación desarrolla dos motivos, de los cuales el primero se formula al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, mientras que el segundo se acoge al subapartado d) del mismo precepto.
Ahora bien, ocurre que en el escrito de preparación del recurso de casación, formalizado ante la Sala a quo, únicamente se anunció la interposición del recurso por -sic- " la infracción de normas de derecho estatal y jurisprudencia aplicable (arts. 86.4 y 88.1.d LRJCA ) ", sin que se apuntara nada entonces, ni siquiera implícitamente, sobre la futura articulación de un motivo casacional por el cauce del referido subapartado c); por lo que hemos de concluir que el primer motivo casacional es inadmisible, toda vez que -por las razones que explicaremos a continuación- para tomarlo en consideración ahora habría sido necesario que la parte recurrente lo hubiera anunciado en el escrito de preparación del recurso.
Como es bien sabido, de los artículos 89 y 90 de la Ley de la Jurisdicción resulta que para interponer un recurso de casación es necesario prepararlo previamente ante la Sala de instancia y que ésta lo tenga por preparado, ex artículo 90.1, ya que este recurso extraordinario está estructurado en dos fases: una de preparación, que se sustancia ante la misma Sala que ha dictado la resolución que se pretende impugnar, y otra de interposición, ante este Tribunal Supremo, que arranca del emplazamiento acordado por aquélla al tener por preparado el recurso.
La primera fase -preparación del recurso- comienza mediante la presentación de un escrito en el que " deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos " (art. 89.1 cit.). Esta carga que se impone a la parte recurrente se justifica por el carácter extraordinario y eminentemente formal del recurso de casación, que, a diferencia de la apelación, es un recurso que está sujeto a específicas reglas formales que la misma Ley de la Jurisdicción establece y sólo puede basarse en las causas taxativamente enumeradas que también se recogen en dicha Ley. Por eso, ya en esta primera fase de preparación del recurso recae sobre la parte recurrente la carga de hacer constar el carácter recurrible de la resolución concernida y la observancia de los requisitos formales para la admisión del recurso; siendo estéril tratar de configurar la posición procesal del Tribunal a quo en este trámite como mero órgano de recogida automática y acrítica de escritos de preparación para su remisión al Tribunal Supremo, pues la Ley le otorga un papel protagonista en esta fase al establecer clara y taxativamente (artículo 90.2 ) que si la preparación no cumple los requisitos señalados, la Sala a quo " dictará auto motivado " denegatorio de la preparación del recurso. Todo ello sin perjuicio de que corresponda también a este Tribunal Supremo efectuar un nuevo control del trámite de preparación y declarar la inadmisión cuando, a pesar de haber tenido el Tribunal a quo por preparado el recurso, se estime que no se han observado las previsiones del artículo 89 [artículo 93.2 a]).
Interesa, pues, resaltar que la primera fase, de preparación del recurso de casación, no se configura en el sistema de la Ley Jurisdiccional como un mero formalismo carente de mayor trascendencia sino más bien como un trámite que adquiere sustantividad propia, en cuanto ha sido establecido por el legislador con la evidente finalidad de permitir al mismo Tribunal que ha dictado la resolución judicial efectuar un primer juicio sobre la procedencia del recurso y constatar si se dan las condiciones previstas en la Ley de la Jurisdicción para darle trámite y remitir lo actuado ante el Tribunal Supremo. Obvio es que esa finalidad sólo puede cumplirse si la Sala a quo dispone de toda la información necesaria para formar criterio sobre tal cuestión; de ahí que sea carga del interesado en recurrir en casación proporcionar ya en el escrito de preparación los datos indispensables para comprobar el cumplimiento de esos requisitos; sin que, por lo demás, esta carga procesal que sólo al recurrente afecta pueda ni deba ser cumplida o completada por la Sala, de oficio y en perjuicio de la parte procesal enfrentada a quien pretende recurrir.
Pues bien, aun cuando el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional no establece un listado de los requisitos de forma cuya concurrencia ha de plasmarse en el escrito de preparación, este Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en multitud de resoluciones la necesidad de hacer constar ya en dicho escrito, primero, el carácter recurrible de la resolución que se intenta impugnar; segundo, la legitimación de la parte recurrente; tercero, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de preparación, y cuarto, la intención de interponer el recurso de casación contra la sentencia o auto impugnados (AATS de 11 y 18 de julio de 2007, y 16 de octubre de 2008, recursos de casación 9741/2003, 2132/2004 y 4184/2007, entre otros muchos).
Y a esos requisitos ha de añadirse, por las razones que señalaremos a continuación, la necesidad de anticipar en el mismo escrito de preparación los concretos motivos -de entre los previstos en el artículo 88.1 LJCA - en que se fundamentará el escrito de interposición (cualesquiera que sean en cada caso dichos motivos); y más aún, en el caso específico de impugnación de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia por el cauce casacional del subapartado d) de dicho artículo 88.1, no sólo apuntar el motivo sino también justificar que la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
Hemos de reconocer que si bien la jurisprudencia ha sido unánime a la hora de exigir en el escrito de preparación la observancia de requisitos como los de hacer constar la legitimación de la parte recurrente o el carácter recurrible de la resolución combatida, sin embargo no ha existido la misma unanimidad por lo que respecta a la necesidad de anticipar en dicho escrito los concretos motivos que se harán valer en la interposición del recurso, ni en cuanto a las consecuencias de la omisión de ese extremo.
Es, desde luego, pacífica y uniforme la doctrina jurisprudencial que ha declarado en multitud de resoluciones (de innecesaria cita por su reiteración) que el juego conjunto de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción implica que cuando se pretenden impugnar en casación las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, y el recurso de casación se fundamenta en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d] LJCA ) en el escrito de preparación ha de anticiparse la interposición del recurso por ese específico motivo, más aún, no sólo ha de anunciarse el motivo sino que también ha de justificarse suficientemente que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia (la misma jurisprudencia ha puntualizado que esta carga procesal sólo es exigible respecto de las sentencias susceptibles de casación dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y no es de aplicación respecto de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional).
Existe, asimismo, uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la carga añadida de no solo anunciar sino también "justificar" la infracción del Derecho aplicable sólo juega respecto del motivo del subapartado
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y no respecto de los demás (es decir, de los motivos de los subapartados a], b] y c] del mismo artículo
88.1 ).
Empero, no ha existido esa misma unanimidad jurisprudencial a la hora de resolver si los motivos previstos en los subapartados a), b) y c) han de ser en todo caso anunciados en el escrito de preparación aunque no sea necesario "justificar" de forma añadida las infracciones que a través de ellos se denuncien (configurándose así ese anuncio como un auténtico presupuesto de procedibilidad para que puedan ser válidamente esgrimidos en el escrito de interposición). Con todo, la jurisprudencia no uniforme pero sí mayoritaria ha resaltado la necesidad de que, efectivamente, tratándose de la impugnación de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, dichos motivos sean anunciados en el escrito de preparación (tal es el caso de la sentencia de esta misma Sala -Sección 5ª- de 25 de abril de 2007, recurso de casación 6789/2003, que ya fue citada en la providencia que abrió el trámite de audiencia a las partes, así como el de la sentencia de la Sección 4ª de 26 de octubre de 2004 en el recurso de casación 539/2002, y sentencia de la Sección 5ª de 14 de julio de 2003 en el recurso de casación 840/1999, entre otras).
Así las cosas, hemos de clarificar y resolver definitivamente esta cuestión en el sentido que acabamos de apuntar, con base en las siguientes consideraciones:
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Los dos apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser interpretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es independiente del primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero y establece un requisito añadido sobre este, para el caso específico que en él se contempla, de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla general aplicable a todos los casos y motivos casacionales ( ex art.
89.1 ) es que ha de anunciarse ya en la preparación el motivo del artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación; y existe además un caso específico de impugnaciones casacionales ( ex art. 89.2 ), las concernientes a sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del subapartado d), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse, como corresponde a su naturaleza.
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Por eso, si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición, el recurso es inadmisible por aplicación del artículo 93.2 .a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional, por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad es de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación.
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La exigencia legal de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable sólo respecto de las sentencias procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia (quedan excluidas la Sentencias de la Audiencia Nacional y los Autos), al igual que ocurre con la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto, que sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.
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La labor de las Salas de instancia de los Tribunales Superiores de Justicia en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito.
Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, es claro que, como antes advertimos, la parte aquí recurrente, en el escrito de preparación del recurso de casación presentado ante la Sala a quo, únicamente anunció la interposición del recurso por -sic- " la infracción de normas de derecho estatal y jurisprudencia aplicable (arts. 86.4 y 88.1.d LRJCA ) ", sin que dijera nada entonces, ni siquiera de forma implícita, sobre la futura articulación de un motivo casacional por el cauce del subapartado
c). Sin embargo, el primer motivo casacional desarrollado en el escrito de interposición se acoge a ese subapartado c) y denuncia una típica infracción in procedendo, coherente con ese motivo y consistente en que, siempre a juicio del actor, la Sala de instancia resolvió el litigio sobre la base de cuestiones no suscitadas en el debate procesal y sin hacer previo uso de la facultad de plantear la "tesis" a las partes según permite el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción .
Así las cosas, por las razones que hemos explicado en los fundamentos anteriores, hemos de concluir que este primer motivo es inadmisible por no haber sido anunciado en el escrito de preparación, sin que frente a esta conclusión puedan prevalecer las razones expuestas por el actor en el trámite abierto por la providencia de 27 de octubre de 2008, a las que hemos dado respuesta en el cuerpo de esta resolución.
Señalemos de todos modos, por apurar la respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, que el derecho a la tutela judicial efectiva no se vulnera por la apreciación razonada de una causa de inadmisión del recurso de casación prevista legalmente. Según el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva es "un derecho prestacional de configuración legal" cuyo ejercicio y prestación "están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador", de tal modo que ese derecho "también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique (Sentencia 26/2003, de 10 de febrero, y las que en ella se citan), siendo esto último lo que aquí ocurre.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por D. Eulalio contra la Sentencia de 6 de marzo de 2008, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 111/2006, en relación con el motivo primero del escrito de interposición, admitiéndose el recurso en cuanto al motivo segundo; remítanse las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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ATS, 18 de Febrero de 2010
...recurso contencioso-administrativo (en este sentido, STS de 26 de septiembre de 2008, RC 2961/2005, y AATS de 23 de octubre de 2008 y 23 de abril de 2009, RRC 6368/2006 y 4168/2008 Por añadidura, la parte recurrente cita al final del motivo dos sentencias de este Tribunal Supremo, de 28-9-1......