ATS 941/2009, 30 de Abril de 2009

Por la Audiencia Provincial de Valencia, (Sección 3ª), en autos Rollo de Sala número

19/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 22/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, se dictó Sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2008, cuyo Fallo dice: "Primero.- Absolver a Luis Pedro del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, y con devolución al mismo del dinero que le fue intervenido. Segundo.- Condenar a Luis Pedro como autor de un delito de tenencia de arma prohibida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas, con el comiso del arma intervenida".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis Pedro, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 563 del CP en relación con el art. 5.1 c) del Reglamento de Armas .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En su desarrollo el recurrente cuestiona la acreditación sin prueba alguna al respecto de que la defensa eléctrica hallada en la guantera del coche del acusado "Desde el punto de vista material, lleva implícita una acusada peligrosidad en su uso ofensivo o defensivo, dada la virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad corporal de terceros." Y aduce el motivo que el informe pericial practicado en autos nada dice sobre esto haciendo constar tan sólo que la defensa produce un arco eléctrico azulado con un acusado ruido sin precisar su potencia ni su intensidad ni los efectos del mismo en la integridad corporal de terceros. Por tanto la aludida afirmación no puede tenerse en cuenta para fundamentar la condena porque está en contradicción con el propio factum de la sentencia y es una apreciación arbitraria del Tribunal.

2. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal. (STS 24-11-08).

3. En este caso la Audiencia ha expuesto en el FJ 3º de la sentencia recurrida la apreciación que refiere el recurrente, relatando en el factum que en la guantera del vehículo del recurrente se halló "una defensa eléctrica con la inscripción E-403 seguido de caracteres chinos estando configurada por una carcasa de plástico negro con dos bornes metálicos separados de 20 mm y un botón de accionamiento con un dispositivo en la empuñadura en forma de pasador metálico que habilita y deshabilita su funcionamiento. Según el informe pericial emitido, dicha defensa se hallaba en normal estado de conservación y funcionamiento. Al ser accionada se produce entre los dos bornes metálicos un arco eléctrico azulado con un acusado ruido. Según manifestó Luis Pedro la adquirió unos meses antes en el extranjero con ocasión de hallarse en misión militar en Líbano".

Y el referido informe pericial practicado en autos es considerado por la Audiencia al examinar las circunstancias del caso presente para hacer aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha considerado que la defensa eléctrica "Desde el punto de vista material, lleva implícita una acusada peligrosidad en su uso ofensivo o defensivo, dada la virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad corporal de terceros".

En concreto, comienza diciendo la Sala de instancia sobre el arma cuestionada que la misma funcionaba adecuadamente -lo que se acredita en el informe y no se ha puesto en duda-, que el acusado la portaba consigo en la guantera del coche que conducía -lo que está igualmente acreditado y no se discuteteniéndola muy a mano para poderla usar en caso de decidirlo así - lo que es innegable porque "la portaba consigo en la guantera del coche que conducía"-, que el acusado que era soldado profesional, más exactamente cabo, estaba versado en el uso de armas -lo que nadie niega tampoco-, con lo que en principio presentaba menos dificultades anímicas para poderla usar -lo que no es ilógico-, que el acusado fue sorprendido en un lugar como es el aparcamiento de una discoteca -lo que está igualmente acreditadodonde es frecuente el tráfico de drogas y donde se suelen suscitar conflictos interpersonales en los que no es inusual el empleo el empleo de fuerza física para solventarlos -lo que responde a la común experiencia-; y, en atención a ello, se entiende que la posesión de la defensa eléctrica por el acusado corresponde a la conducta sancionada en el art. 563 del CP .

Desde la perspectiva de la presunción de inocencia la denuncia del recurrente carece de fundamento porque el informe pericial del arma cuestionada tras describir le defensa eléctrica dice que es un arma prohibida salvo por funcionarios especialmente habilitados, art. 5º.1.c) del vigente Reglamento de Armas, habiendo manifestado más específicamente el perito en la vista oral que era un arma prohibida a particulares, la batería estaba cargada y son armas que se utilizan para inmovilizar momentáneamente, afectan a la persona según su estado físico. Es indudable que inmovilizar momentáneamente a una persona es un quebranto relevante de la integridad física.

De todo ello se sigue que la Sala contó con prueba suficiente para considerar acreditado todo lo que expone en el hecho probado de la sentencia recurrida siendo la calificación jurídica de dichos hechos, que es lo que viene a discutir el motivo, objeto de otro motivo casacional, y habiendo sido correctamente enervada la presunción de inocencia del acusado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que el Tribunal da por acreditadas una serie de circunstancias que contradicen el hecho probado y que carecen de base fáctica, en concreto, que el acusado portaba consigo el arma en la guantera del coche que conducía teniéndola muy a mano para poderla usar en caso de decidirlo así, así como que el acusado fue sorprendido en un lugar como es el aparcamiento de una discoteca donde es frecuente el tráfico de drogas y donde se suelen suscitar conflictos interpersonales en los que no es inusual el empleo el empleo de fuerza física para solventarlos.

2. El lugar en que se encontraba el acusado y el lugar en que se encontró el arma son datos de hecho acreditados por prueba testifical y por las propias manifestaciones de los implicados. Dice el recurrente que las conclusiones del Tribunal se emiten sin relación con las evidencias probatorias y careciendo de vinculación lógica o fáctica con los hechos probados vulnerando la presunción de inocencia. Pero esta denuncia es infundada; si el acusado, que estaba en el aparcamiento de la discoteca junto a otros amigos y compañeros que -al parecer- se habían puesto de acuerdo para adquirir y consumir droga que, precisamente, estaba bajo el asiento del conductor del coche del acusado, y tenía la defensa en la guantera del mismo, es palmario que la tenía "muy a mano", y visto lo expuesto, que está acreditado por prueba testifical y pericial y por las manifestaciones del acusado, añadir que la experiencia muestra que un solar destinado a aparcamiento de discoteca a las 4.15 horas es lugar en que es frecuente el tráfico de drogas y donde se suelen suscitar conflictos interpersonales en los que no es inusual el empleo el empleo de fuerza física para solventarlos, es una apreciación -más o menos relevante- que no reviste irracionalidad alguna. No se ve la carencia probatoria ni la falta de lógica que el motivo alega.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 563 del CP en relación con el art. 5.1 c) del Reglamento de Armas .

1. Alega el recurrente que mientras que el factum de la sentencia recurrida dice que "Según el informe pericial emitido, dicha defensa se hallaba en normal estado de conservación y funcionamiento. Al ser accionada se produce entre los dos bornes metálicos un arco eléctrico azulado con un acusado ruido", el FJ 3º considera la existencia de una "especial potencialidad lesiva" de la defensa eléctrica a partir del citado informe, el cual, se añade en el motivo, no refiere ni la potencia ni los efectos del instrumento, reiterando el recurrente lo que se adujo en el primer motivo de recurso. Ante tal falta de prueba no puede apreciarse la referida "especial potencialidad lesiva", como tampoco concurriría otro requisito del tipo cual es el de que "la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, es especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana", porque el arma se halló en la guantera delantera del vehículo. Y no puede ser de aplicación al caso la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que justificaron la condena en otros supuestos ante las diferencias existentes en los hechos acreditados.

2. A tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador. (STC 111/1999, de 14 de junio ).

   A pesar de las cautelas puestas de manifiesto por el Tribunal Constitucional en cuanto a la integración del tipo penal con normas reglamentarias, puede afirmarse que en nuestro caso no cabe formular objeciones a la consideración como arma prohibida de la defensa eléctrica considerada por el Tribunal de instancia.

   Este órgano se refirió a la inclusión de tal arma en los arts. 4 y 5 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, sin duda porque el primero en su apartado 1 señala que se prohibe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los nunchakus y shuriken o shaken, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. Y porque en el segundo, apartado 1 se precisa que Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: c) Las defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares.

   En concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional, esta Sala ha mantenido:

1. Que el art. 563 CP se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de "arma prohibida" que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas (RD 137/93).

2. Que desde una perspectiva constitucional cabe, en principio, el reenvío de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. No obstante, han de cumplirse para ello tres requisitos ineludibles:

   1. Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido.

   2. Que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición.

   3. Que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada.

   Y, precisamente por no darse esta última exigencia, la Jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del RD citado, y el apartado 1, h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

   Por tal razón, la STS de 20-12-2000 no consideró arma prohibida el rifle provisto de silenciador; la nº 74 de 22-1-01, el sable; la nº 163 de 9-2-01, el spray de defensa personal; la de 17-2-03 el silenciador; y la nº 1160/04, de 13-10-04, la navaja de 14 cms. de hoja.

   La STS nº 369/2003, de 15-3-2003, excluyo del carácter de arma prohibida la pistola de aire comprimido apta para disparar bolas de plástico de 6 mm. de diámetro, por no aceptar una interpretación extensiva contra reo de las previsiones de la letra H) del art. 4.1 del RD que aprueba el reglamento de Armas .

   La STS nº 953/2001 de 18-5-2001 considera, en cambio, arma prohibida a la estrella ninja o shuriken, incluida en el art. 4.1.h del RD de referencia.

   Finalmente, la sentencia de esta Sala nº 1511/2003, de 17-11-2003, con relación, precisamente, a una defensa eléctrica, sostiene que la "línea jurisprudencial sentada por esta Sala no excluye de forma expresa la relación de armas contenida en el art. 5º .

   Lo que realmente quiere significar la doctrina contenida en aquellas resoluciones, es que las únicas armas que deben considerarse prohibidas, por la simple remisión normativa directa, son las del art. 4, ya que las contenidas en el siguiente, su carácter prohibitivo debe concretarse "de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias", como preceptúa en su apartado primero. (STS 22-11-04 ).

3. En nuestro caso el informe pericial, obrante al folio 31 de las actuaciones y ratificado en la Vista, precisó que "la defensa eléctrica con la inscripción E-403 seguido de caracteres chinos se halla configurada con carcasa de plástico negro con dos bornes metálicos separados de 20 mm y un botón de accionamiento. Con un dispositivo en la empuñadura en forma de pasador metálico que habilita y deshabilita su funcionamiento. Se halla en normal estado de conservación y de funcionamiento. Con el pasador introducido previamente y accionando el botón de puesta en marcha, entre los dos bornes metálicos se produce un arco eléctrico azulado con un acusado ruido. Dispone de un capuchón también de plástico negro que protege los electrodos y el botón de accionamiento que la dota de una apariencia engañosa de linterna cilíndrica de 183 mm de longitud. La defensa eléctrica reseñada es un arma prohibida salvo por funcionarios especialmente habilitados. (Art. 5º1 .c) del vigente Reglamento de Armas". Y en el plenario el perito informante manifestó que era un arma prohibida a particulares, la batería estaba cargada y que "son armas que se utilizan para inmovilizar momentáneamente, afectan a la persona según su estado físico". Lo que evidencia la potencialidad lesiva que cuestiona el recurrente. De otro lado, también se ha venido viendo que las circunstancias de la tenencia ya examinadas revelan el peligro para la seguridad ciudadana que también cuestiona el recurrente.

   Concurren, pues, todos los requisitos que, según la Jurisprudencia, son precisos para la aplicación al presente caso del tipo penal puesto en duda por la parte recurrente. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.