ATS 811/2009, 2 de Abril de 2009

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª), con sede en Melilla, en el rollo de

Sala nº 3/2.008, dimanante del sumario nº 1/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla, se dictó sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.008, en la que se condenó a Abel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, en su modalidad agravada de utilización de menores de dieciocho años para la realización de dicha actividad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.1º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso y destrucción de la droga, útiles y efectos intervenidos, a excepción de los teléfonos móviles y ordenador, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Abel, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Fuencisla Gozalo Sanmillán, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución; de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución; de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la dignidad de la persona y con la mayoría de edad, según los artículos 10.1 y 12 de la Constitución; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por predeterminación del fallo; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 370.1º del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

Invocado en cuarto lugar un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, ex artículo 901 bis a) de la Ley de Ritos .

1. Circunscribe el recurrente este vicio «in iudicando» a la afirmación fáctica de que en la comisión de los hechos «actuaban menores de edad», cuestionando que este dato esté acreditado documentalmente en las actuaciones, incluso respecto de la única persona que aparece designada nominalmente en los hechos.

2. Tiene señalado esta Sala que el quebrantamiento de forma referido a la introducción de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo sólo es de apreciar cuando con tales conceptos se elude la descripción del hecho y se la reemplaza por su significación jurídica, impidiendo de esta manera comprobar en casación la corrección o no de la subsunción.

   No se trata, pues, de las palabras utilizadas o de si éstas pertenecen al lenguaje ordinario o al técnico-jurídico, sino de si en la sentencia no es posible diferenciar la cuestión de hecho de la cuestión de derecho, por cuanto que el recurso de casación sólo puede ser eficaz si en la sentencia recurrida no se distingue la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos.

3. De la lectura de los extremos señalados en defensa del motivo se desprende la ausencia de los presupuestos que se dejan antes expresados. Las palabras o locuciones empleadas aquí por el Tribunal de instancia para describir los hechos relacionados con esa menor edad de los individuos de los que se valía el acusado como «correos» de la droga, en las que centra el recurrente su queja, son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   De hecho, las expresiones aludidas se contraen a una descripción fáctica en un lenguaje totalmente asequible, no incluido en el tipo delictivo y que no necesita de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

   Por lo tanto, procede inadmitir de plano este primer motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

Descartado el anterior, en el primero de los motivos y por el cauce de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, se invoca una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Explica el recurrente que ha sido quebrantado dicho derecho fundamental en la medida en que la Sala sentenciadora ha negado todo valor probatorio a lo acontecido en el plenario en relación con el testimonio de un testigo, decantándose sin más por las declaraciones sumariales del mismo. A ello añade su queja respecto de la falta de acreditación documental (certificado de nacimiento u otro similar) de la edad de este testigo, que permita así afirmar que al tiempo de los hechos era menor de edad, por lo que -«in dubio pro reo»- hubo de optarse por la versión más favorable al procesado. Se queja también de la forma en que se tomó declaración a este individuo en la jurisdicción de Menores, actuando el Ministerio Fiscal como representante legal de aquél en lugar de los padres del mismo.

2. Esta Sala tiene afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros derechos, el de obtener del Juez o Tribunal ante el que se plantea la pretensión una respuesta razonada en Derecho, no naturalmente una respuesta favorable a la pretensión. En el ámbito penal, dicha respuesta razonada es aquélla que no sólo resuelve motivadamente -de forma positiva o negativa- la incardinación de los hechos en la norma cuya aplicación se postula, sino la que previamente explica, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el Tribunal, a partir de la actividad probatoria celebrada en el juicio, hasta llegar a la convicción que refleja la declaración de hechos probados.

   Este último aspecto del razonamiento tiene una importancia mucho mayor cuando la sentencia es condenatoria que cuando es absolutoria, toda vez que en el primer caso el derecho a la tutela judicial efectiva se ve reforzado por el derecho a la presunción de inocencia, de suerte que la afirmación de que el Tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento -afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera explicación de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda. Hemos declarado igualmente en incontables ocasiones (por todas, STS nº 306/2.007, de 18 de Abril ) que las declaraciones de los testigos, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba. En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los Tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el juicio oral, sino que se requiere la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la LECrim, procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario, la declaración sumarial no es prueba, ni cabe que sea considerada.

3. Ninguna vulneración de tal derecho fundamental ha sufrido el recurrente en la instancia. En primer lugar, porque, tal y como se desprende de la doctrina jurisprudencial antedicha, ante la contradicción de un testigo con lo previamente por él depuesto en declaraciones anteriores, está legitimado el Tribunal para decantarse por aquella versión que considere más consistente, una vez introducidas tales declaraciones con las debidas garantías.

   En el caso, comprobamos cómo el Tribunal considera que, frente a la versión exculpatoria mantenida por el procesado, se califica de «abrumadora» la prueba de cargo, directa e indiciaria, aportada por la acusación, lo que conduce a la Audiencia a estimar claramente acreditados los hechos enjuiciados. Ciertamente, muy importantes se estiman a tal fin las iniciales declaraciones del menor al que alude el recurrente, si bien el órgano de instancia deja bien claro que, al venir a contradecirse el testigo radicalmente en sede oral -momento en el que ya era mayor de edad- respecto de lo previamente por él sostenido en instancias anteriores, fue apercibido de ello por el propio Tribunal y, al insistir aquél en que la versión auténtica era la novedosamente prestada, se procedió acto seguido a dar lectura de sus declaraciones sumariales (víd. F. 103 y 104 del rollo de Sala). Incorporadas así lícitamente como instrumento de prueba, la Audiencia explica las fundadas razones por las que estima que lo depuesto en aquel primer momento se ajusta más a la realidad de lo sucedido y le merece mayor credibilidad, en detrimento de la nueva versión, no habiendo aportado tampoco el testigo explicación mínimamente satisfactoria del cambio de posición, pese a ser requerido en tal sentido por el Tribunal.

   Por otro lado, no es ésta la única prueba en la que se asienta la condena del ahora recurrente, sino que a lo largo del F.J. 1º se va desgranando el cúmulo de diligencias practicadas que conducen al Tribunal a dicha sólida convicción (transcripción del resultado de las escuchas telefónicas, hallazgo de sustancias ilícitas y de efectos idóneos para su preparación en su vivienda, y contundente declaración del testigo protegido nº 1, que confirmó cómo y cuándo el acusado le proporcionaba las sustancias que necesitaba para su consumo personal).

   En segundo término, respecto de la acreditación bastante de la minoría de edad al tiempo de los hechos del testigo al que primeramente nos hemos referido y que directamente había incriminado al acusado, dando con ello pie a la práctica de otras diligencias investigadoras, consta la identificación del mismo a través de un documento oficial como es el D.N.I., del cual se desprendía su minoría de edad en aquel momento. Como bien dice el Fiscal, no hay motivo alguno por el que «a priori» haya de dudarse de la veracidad de dicho documento como instrumento de válida identificación, sin que haya constancia alguna de inautenticidad del mismo.

   Finalmente, en cuanto a la legitimidad de las exploraciones del menor realizadas en presencia del Fiscal, como representante legal suyo, en el seno del procedimiento seguido contra este testigo ante la jurisdicción de menores, ha de convenirse nuevamente con lo expuesto por el Fiscal en su informe de casación en cuanto a que, habiéndose negado el joven a que sus padres le asistieran como legítimos representantes legales en dicho acto, correspondía a dicha institución pública, en el ejercicio de las funciones que le vienen encomendadas por el artículo 3.13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, la representación del menor a través de uno de sus integrantes, actuando en el ejercicio de dicha función con absoluta independencia e imparcialidad respecto de la labor instructora que a su vez otro representante del Ministerio Público tuviera encomendada, en virtud del artículo 3.5 del mentado EOMF y por remisión a lo dispuesto en la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores .

   Por todo ello, no habiendo vulneración alguna del derecho fundamental invocado, procede inadmitir a trámite el motivo en todas sus facetas, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En el segundo motivo del recurso se invoca, al amparo de idénticos preceptos procesales, una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución.

1. Afirma el recurrente en esta ocasión que, al haberse autorizado las intervenciones telefónicas en relación con los teléfonos móviles pertenecientes a un individuo que finalmente no ha sido juzgado por no haber sido posible su localización, no es posible entender que las escuchas que finalmente derivaron hacia el terminal telefónico del recurrente sean válidas, al no haber existido motivo aparente para tener intervenido este teléfono. Se queja, igualmente, de que no conste explicación alguna en cuanto a la forma de obtención de tales números de móvil, e invoca por último una serie de defectos en las fechas de las resoluciones judiciales de intervención y de secreto de las actuaciones, irregularidades que han de conducir a declarar la nulidad de lo actuado.

2. Por lo que respecta al sistema de captación del número de identificación de un Terminal telefónico, tiene dicho esta Sala ya en numerosas resoluciones (entre las más recientes, podemos citar la STS nº 630/2.008, de 8 de Octubre) que el I.M.S.I. (acrónimo de International Mobile Subscriber Identity, es decir, identidad internacional del abonado del móvil) es un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, que está integrado en la tarjeta SMI y permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. El Código I.M.S.I . está formado por el código del país concernido que se compone de tres dígitos, el código de la red móvil compuesto de dos dígitos y un número de diez dígitos que contiene la identificación de la estación móvil. Hay que destacar, y se deriva de todo lo expuesto, que el I.M.S.I. no contiene el número concreto del teléfono del abonado. Este número puede conocerse si se solicitan los datos a la red correspondiente, que ante la petición que se le haga cede los datos que obran en sus ficheros entre los que se encuentra el concreto número telefónico que se intentó intervenir. En síntesis, el I.M.S.I. es un código de identificación único para cada teléfono móvil que se integra por una serie de algoritmos, proporciona una medida de seguridad adicional al usuario de la telefonía móvil y, en unión con los datos que obran en poder del operador, permite conocer el número de teléfono y a través de él, la identidad del comunicante. Y, con cita a su vez de la STS 249/08 de 20 de Mayo, reitera la doctrina de que no se precisa autorización judicial previa por parte de la policía para su obtención.

   En segundo lugar, como también recordaba la STS nº 218/2.008, de 29 de Abril, para que el Juez de Instrucción pueda acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de una persona, con la inevitable consecuencia de restringir de modo notable su derecho a la intimidad personal, al afectar a su derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 de la CE ), es preciso: a) Que existan indicios de responsabilidad criminal sobre la persona de que se trate (lo que la doctrina denomina el «presupuesto habilitante»); y, b) Que el Juez lo acuerde en resolución motivada (arts. 579 de la LECrim y 120.3 de la CE).

   Y los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que:

   1. El de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre; b) La especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos concretos y suficientemente identificados hechos de apariencia delictiva, con exclusión por tanto de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado; c) La proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, en relación a la importancia de la propia infracción investigada; d) La necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último, e) La suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de fundamento para acordar la medida. Asimismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

   Por otro lado, los demás aspectos, relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia los elementos de prueba derivados de la información obtenida con las escuchas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio (STS nº 145/2.008, de 8 de Abril ).

3. En primer lugar, comprobamos no sólo que el recurrente en ningún momento impugnó en la instancia la forma de realización de las escuchas telefónicas, como tampoco su transcripción, sino que, como expresa la propia sentencia en el apartado 3) del F.J. 1º, admitió su validez y el contenido de las mismas, renunciando expresamente a que se procediera a su reproducción en el plenario (F. 723 del Tomo III de las actuaciones). Viene, pues, a plantear novedosamente esta cuestión en casación, contraviniendo con ello su propia postura procesal precedente y las reglas de la contradicción probatoria y de la buena fe procesal.

   En cualquier caso, la propia sentencia rinde cuenta sobre la licitud de la adopción de la medida y sobre lo efectivo de su resultado, como comprobamos por lectura del apartado antes citado, en el que se explica cómo todas las resoluciones judiciales dirigidas a adoptar o bien prorrogar tal medida injerente aparecen debidamente motivadas, "llenando con creces -dice la Audiencia- los cánones jurisprudenciales exigidos para que pueda predicarse su validez", habiendo existido asimismo un correcto control judicial de sus resultados. Se especifican también los concretos pasajes de los que se desprende el concierto de operaciones de venta de droga entre el acusado y los terceros individuos que contactaban con aquél con dicha finalidad, o bien contactos telefónicos con sus propios proveedores de sustancia, con tal vocación de ulterior tráfico ilícito, haciendo de ello su medio habitual de vida.

   Examinadas las actuaciones, ha de convenirse con la Sala de instancia tanto en la adecuada motivación de la propia adopción de la medida, como en el cumplimiento de las demás garantías jurisprudencialmente exigibles respecto del control judicial y diferentes prórrogas acordadas. El exceso en días al que alude el recurrente respecto de algunos intervalos en la adopción y práctica de la medida no sólo resulta inexistente, pues, como dice el Fiscal, no se grabó en esas fechas conversación alguna, sino que además, de haber sido así, sólo habría dado lugar a la nulidad de las transcripciones correspondientes a esos días, pero de ningún modo invalidaría el restante material debidamente obtenido, con todas las garantías.

   En nada obsta tampoco a la plena licitud de la intervención en sí el hecho de que esa primera y legítima autorización de la medida injerente también fuera acordada respecto de los teléfonos del individuo que no ha podido ser juzgado, por hallarse en paradero desconocido: la imposibilidad práctica de enjuiciamiento de aquél en nada desdibuja la responsabilidad penal del recurrente, al hallarse debidamente justificado el procesamiento este último.

   En definitiva, el motivo debe ser inadmitido por falta de mínimo fundamento, ex artículo 885.1º de la LECrim .

En el tercer motivo, también por el cauce de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a la dignidad de la persona, que se pone en relación con la mayoría de edad, según los artículos 10.1 y 12 de la Constitución.

1. Insistiendo en los argumentos expuestos en motivos anteriores, sostiene el recurrente que no hay constancia en las actuaciones de que el testigo que le incriminó y al que ya ha venido refiriéndose fuera español, como tampoco menor de edad. Estima que la única prueba válida para acreditar estos extremos habría sido la oportuna certificación del Registro Civil, que no consta en la causa, por lo que no cuenta con el debido sustento probatorio la conclusión del órgano de enjuiciamiento relacionada con estos extremos y, por ende, no resulta aplicable al recurrente el subtipo agravado del artículo 370.1º del Código Penal .

2. Al regular la forma en que han de ser tomadas las declaraciones de los testigos, la LECrim establece en su artículo 433, incisos 2º y 3º, que "los testigos púberes prestarán juramento de decir todo lo que les fuere preguntado", instándoles el Instructor acerca de la obligación que tienen de ser veraces y de las penas previstas para el delito de falso testimonio en causa criminal; y, en su artículo 436, afirma que "el testigo manifestará primeramente su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso" . Por otro lado, dispone el artículo 762 de la LECrim que "en las declaraciones se reseñará el Documento Nacional de Identidad de las personas que las presten, salvo que se tratara de agentes de la autoridad, en cuyo caso bastará la reseña del número de carné profesional. Cuando por tal circunstancia o por cualquier otra no ofreciere duda la identidad del imputado y conocidamente tuviere la edad de dieciocho años, se prescindirá de traer a la causa el certificado de nacimiento. En otro caso, se unirá dicho certificado y la correspondiente ficha dactiloscópica. No se demorará la conclusión de la instrucción por falta del certificado de nacimiento, sin perjuicio de que cuando se reciba se aporte a las actuaciones" (cláusula 7ª, establecida en el ámbito del procedimiento abreviado, si bien lógicamente extensible a los demás procedimientos).

3. Aplicando la anterior regla al procedimiento seguido contra el testigo en la jurisdicción de menores por su dedicación a labores de venta de sustancias ilícitas, de nuevo vemos que fue debidamente identificado y reseñada su edad en dicho procedimiento a través de su D.N.I., sin que haya circunstancia alguna por la que dudar de dicha identificación.

Dentro del apartado 3º del relato fáctico, señala la Audiencia de origen, entre otros extremos, que en el seno de las investigaciones llevadas a cabo por estos hechos, el día 25/04/2.007 una dotación de la Policía Local de Melilla avistó a dos jóvenes en un ciclomotor, dándose a la fuga el que pilotaba y quedando allí quien le acompañaba (el testigo tantas veces cuestionado en el recurso), de quien se dice que nació el 01/01/1.990 -es decir, entonces menor de edad-, al que los agentes ocuparon un total de 28 papelinas con revuelto de cocaína y heroína, que a su vez éste declaró haber recibido del aquí recurrente pocas horas antes con la misiva de venderlas a un tercer individuo perfectamente identificado, tras lo cual habría de recibir como recompensa unos 20 euros.

En cuanto a la indeterminación fáctica de la nacionalidad del testigo a la que también alude el recurrente, comprobamos que en el acta de exploración del menor obrante a los F. 791 y 792 del Tomo III de las actuaciones no sólo consta designado el propio D.N.I. del declarante, sino que también se especifica que nació en España -concretamente, en Melilla-, por lo que desde cualquier punto de vista la queja carece de base, deduciéndose de este dato adquirida la nacionalidad española por «ius soli». Ello no obstante, es claro que se trataría de un elemento de todo punto intrascendente, siendo así que, como afirma el artículo 8 del Código Civil, "las leyes penales españolas, las de policía y las de seguridad pública obligan a quienes se encuentran en nuestro territorio, con independencia de su nacionalidad" y "las leyes procesales españolas son las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España" .

La manifiesta falta de fundamento de la queja, reiterativa además respecto de las anteriores, hace que deba acordarse su inadmisión, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En quinto y último lugar, por el cauce de la infracción de ley que prevé el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 370.1º del Código Penal .

1. Señala el recurrente que, extrapolando de nuevo a este apartado cuanto ha quedado expuesto en los motivos precedentes, hubo de ser condenado, a lo sumo, como autor de un delito básico del art. 368 del CP, pero que en ningún caso le es de aplicación el tipo agravado del art. 370.1º del CP . Interesa al mismo tiempo la imposición de la pena mínima de un año y un día de prisión, al no constarle antecedentes y merecer una «segunda oportunidad» (sic).

2. Como recordaba la STS nº 304/2.007, de 10 de Abril, el artículo 370 del CP prevé una pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 cuando: "1º) Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos" . La fundamentación de esta agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la administración de justicia. Se decía también que, al incorporarse al menor a la mecánica delictiva, es indudable la potencial afección de otros bienes jurídicos, y desde luego, queda lesionada su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. El verbo nuclear, «utilizar», comprende cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata. Téngase en cuenta que en los delitos de narcotráfico puede, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor. De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. La inadmisión de los motivos que anteceden no puede sino conllevar la del actualmente examinado, toda vez que el «factum» de la sentencia describe con total claridad el «modus operandi» utilizado por el procesado, según el cual y en resumen, utilizando a menores de edad a modo de «correo humano», el ahora recurrente entregaba a los mismos papelinas con revuelto de cocaína y heroína para que éstos a su vez las vendieran al menudeo a terceros con los que previamente había contactado, recibiendo los menores de manos de esos compradores el dinero que, en vía de regreso, habían de entregar al procesado, quien en compensación por cada trabajo les entregaba una recompensa económica. Aparece también descrita una de estas concretas operaciones, en la que uno de los menores finalmente puso en conocimiento de la Policía estos hechos, a raíz de lo cual se descubrió también -como consecuencia de las escuchas telefónicas que fueron autorizadas a tal fin- que, en otras ocasiones, era el propio procesado quien abastecía directamente a sus compradores, llevando a cabo los contactos para ejecutar tales ventas. Todo ello desembocó en el registro de los inmuebles ocupados por el ahora recurrente, hallándose en su interior tanto sustancias ilícitas como la serie de efectos que se enumeran en los hechos probados, directamente relacionados con labores de preparación de las sustancias para su venta al por menor.

De ello se colige la correcta subsunción típica en los preceptos penales aplicados por la Sala de instancia, por lo que la queja, que en realidad parte de la estimación de las expuestas con anterioridad y busca una nueva redacción fáctica más acorde con la pretensión de la Defensa, no puede prosperar, dado el cauce impugnativo aquí escogido.

El motivo, al igual que los anteriores, debe ser inadmitido a trámite, con aplicación en esta ocasión del artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: