ATS 814/2009, 23 de Abril de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:5577A |
| Número de Recurso | 86/2009 |
| Procedimiento | PENAL - JURADO |
| Número de Resolución | 814/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil nueve
Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha
dictado sentencia de 6 de noviembre de 2008, en los autos del Rollo de Apelación del Jurado 31/2008, dimanante del procedimiento de Jurado 45/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona, por la que se desestima el recurso de apelación formulado por Jose Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento de jurado 1/2006, por la que se le condenaba, como autor criminalmente responsable de un delito consumado y continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 en relación con el artículo 74 del Código penal, sin las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la pena accesoria a ésta de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de tal condena, y a la pena de seis años y diez meses de inhabilitación absoluta; y con expresa imposición de las costas procesales.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Jose Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Aníbal Bordallo Huidobro, invocando un único motivo con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim por errónea aplicación del tipo penal agravado de la malversación de caudales públicos art. 432.1 del CP en relación al delito continuado del art. 74.2 del mismo texto.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de recurso, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim por errónea aplicación del tipo penal agravado de la malversación de caudales públicos art. 432.1 del CP en relación al delito continuado del art. 74.2 del mismo texto.
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Alega el recurrente que las apropiaciones cometidas por el acusado fueron siempre inferiores a 4000 euros por lo que debió calificarse el delito conforme al subtipo atenuado del art. 432.3 del CP ; la sentencia de instancia efectuó una interpretación contra legem escogiendo las consecuencias más gravosas de cada tipo penal aplicado, porque "si es delito continuado no podemos hablar del 432.1 y si hablásemos del art. 432.1 entonces no podríamos hablar de delito continuado". Añade que la malversación es un delito contra la administración y no contra el patrimonio. B) Una vez admitido -o al menos no discutido- que se dan en el caso los presupuestos de la continuidad, la aplicación del art. 74.2 (primer inciso) CP . no puede ser cuestionada. Como ya se ha señalado más arriba, el delito de malversación tiene carácter patrimonial, aunque ataque también otros bienes jurídicos. Si ésto es así, la pena se debe imponer teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Consecuentemente la aplicación del art. 432.3º CP queda excluida (STS 29-11-99 ).
En estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 art. 74 que tiene un doble contenido: 1º. Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura del delito continuado. 2º. La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados.
El delito de malversación de caudales públicos tiene una doble naturaleza: por un lado es un delito contra la Administración pública, razón por la cual forma parte del Título XIX del Libro II del CP, y por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art. 432, consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a las de varias de las figuras delictivas comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título XIII del mismo Libro II que regula "los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" (hurtos, robos, estafas, apropiaciones indebidas). Por todo ello, y en aplicación de la jurisprudencia antes explicada, en caso de delito continuado del art. 432.1, ha de aplicarse, para la determinación de las penas, el apartado 2 del art. 74, que en este extremo concreto desplaza a lo dispuesto en su apartado 1 ".
En este mismo sentido se han pronunciado otras sentencias de esta sala, concretamente la 1615/2002 de 1 de octubre (fundamento de derecho 6º) y la 1308/2003 de 7 de enero de 2004 (2ª sentencia). (STS 17-5-07 ).
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Y en este caso, dice el motivo, el acusado entre enero de 2004 y mayo de 2005 se había apropiado en diferentes ocasiones de varias sumas de dinero todas ellas inferiores a 4000 euros. Pero el hecho probado, que ha de respetarse rigurosamente, detalla cómo el acusado aprovechó las oportunidades que le proporcionaban las facultades inherentes a su cargo de Jefe de Filatelia del Departamento de Filatelia de Barcelona (era funcionario de la sociedad estatal Correos y Telégrafos SA) para hacer suyos incorporándolos a su patrimonio sellos, productos filatélicos o dinero, de la referida sociedad estatal, y en concreto, vendió sellos y productos filatélicos cuya custodia le estaba encomendada a un tercero que le abonó mediante ingresos bancarios las cantidades que el relato recoge, hasta un total de 19.483,65 euros.
Y razona el Tribunal de instancia en su resolución, confirmada por la dictada en apelación, conforme a la doctrina que se expuso más arriba que nos encontramos ante un delito continuado en que ninguna de las sustracciones parciales alcanza la cantidad de 4000 euros pero la suma total apropiada excede de ella y en tales supuestos debe aplicarse el art. 432.1 tipo básico, y, se añade, como la continuidad delictiva se tuvo en cuenta para pasar al tipo básico, en la individualización de las penas se puede recorrer en toda su extensión la prevista en el 432.1, fijando el Tribunal en atención a la suma citada y a las circunstancias, la de tres años y seis meses de prisión, siendo la mínima legalmente prevista de tres años de prisión.
No se aprecia la vulneración denunciada.
Procede, por tanto, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
