ATS, 20 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de la mercantil "GIARDINO CARGAS S.L" presentó con fecha 22 de marzo de 2006, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2006, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 3014/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 41/2004 del Juzgado Mercantil nº 1 de Pontevedra.

2. - Mediante Providencia de fecha 4 de abril de 2006 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes el día 6 de abril de 2006

3. - Mediante escrito de fecha 17 de abril de 2006, la Procuradora Dª. María José Carnero López, en nombre y representación de "GIARDINO CARGAS S.L", se personó ante esta Sala en concepto de recurrente. Por su parte, el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación de la mercantil "FRIGORIFICOS OYA S.A., mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2006, se personó ante esta Sala en concepto de recurrida. No han comparecido ante esta Sala las otras partes recurridas, Dª. Natalia,

   D. Fernando y DIZ RODRÍGUEZ MARIA GRACIELA S.L.N.E.

4. - Por providencia de fecha 8 de julio de 2008, aclarada por otra de 21 de julio de 2008, se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión.

5. - Mediante escritos de fechas 4 de septiembre y 12 de noviembre de 2008, la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, alegando que la sentencia es susceptible del recurso interpuesto. Por su parte, la recurrida, mediante escritos de fechas 8 de septiembre y 12 de noviembre de 2008, solicitó la confirmación de las causas y la inadmisión del recurso.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso de casación, el mismo tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario en el que se acumularon varias acciones, de manera que en la demanda principal se acumularon las de indemnización de daños y perjuicios por competencia desleal -acción seguida por razón de la materia (art. 249.1.4º LEC )- y acción de responsabilidad individual de los administradores -acción ejercitable en procedimiento seguido por razón de la cuantía-.

   Por ello y a pesar de que, como se ha dicho reiteradamente en numerosos Autos de inadmisión de recursos de casación, esta Sala viene interpretando las vías de acceso a la casación de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 LEC 1/2000 en el sentido de que la primera de ellas es únicamente aplicable a procesos seguidos por razón de la cuantía, y la del ordinal tercero exclusivamente a los juicios ratione materiae, tal criterio plantea dificultades de aplicación cuando, en virtud de las normas que regulan la delimitación y ampliación del objeto litigioso, un mismo cauce procedimental sirve para sustanciar pretensiones diferentes, alguna de las cuales daría propiamente lugar, si hubiese constituido el único objeto del proceso, a un juicio por razón de la materia y otra u otras a un proceso declarativo ordinario, es decir, de aquellos en que el procedimiento aplicable se determina en atención a la cuantía de la pretensión. En efecto, en tales especiales supuestos suele darse, por la misma naturaleza de la acumulación de autos -también de la reconvención, que ahora necesariamente ha de ser conexa (art. 406 LEC ) e incluso, en cierta medida, en la acumulación de acciones- una estrecha relación de conexión entre todas las cuestiones que deben resolverse en la misma sentencia, y como sea que el recurso se presenta contra dicha resolución definitiva, debe sostenerse que cabrá prepararlo e interponerlo por cualquiera de las vías idóneas (art. 477.2.2º y 3º LEC 1/2000 ), bien entendido que habrán de tenerse particularmente en cuenta: a) el contenido de la pretensión impugnatoria, es decir, qué pronunciamiento o pronunciamientos son los que se impugnan, lo que determinará qué ordinal del art. 477.2, el segundo o el tercero, resulta idóneo para impugnar las infracciones normativas cometidas al resolver sobre aquel pronunciamiento; b) que cuando en el recurso se impugnen pronunciamientos de diversa clase y para resolver sobre el pronunciamiento relativo a la pretensión que determinaría el juicio por razón de la cuantía, exista y se aprecie una subordinación lógica y racional a la resolución del pronunciamiento, también impugnado, del asunto ratione materiae, porque tal infracción repercuta o sea prejudicial de la adecuada resolución de la pretensión o asunto por razón de la cuantía, resulta evidente que habrá de acudirse a la vía del interés casacional del art. 477.2.3º y 3, pero para denunciar y tratar sobre aquella infracción normativa, la cual producirá las pertinentes consecuencias en la pretensión tramitada por razón de la materia y, como lógica y necesaria consecuencia, también en la pretensión que por sí sola daría lugar a un procedimiento por razón de la cuantía, incluso -y aquí se produce una importante consecuencia- cuando dicha cuantía no supere los veinticinco millones de pesetas; c) en los casos en que haya operado una reducción del objeto litigioso en la segunda instancia, de modo tal que el objeto de esta última hubiese quedado limitado a una o algunas concretas pretensiones, homogéneas en cuanto a la forma en que las mismas delimitan el tipo de juicio (por razón de la materia o de la cuantía), debe admitirse que, cumpliendo los presupuestos y requisitos de recurribilidad propios de cada vía de acceso casacional (nos referimos, obviamente, a las de los ordinales segundo y tercero del art. 477.2 LEC 1/2000 ), se impugnen los pronunciamientos relativos a la pretensión en cuestión (en este sentido, el ATS de fecha 16 de abril de 2002, en recurso 2341/2001 ).

2. - De conformidad con lo expuesto y entrando a examinar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "GIARDINO CARGAS S.L", el mismo se interpone del ordinal 2º del art. 477.2. LEC 2000, al entender que su cuantía es superior a 25.000.000 ptas.

   El recurrente preparó el recurso sobre la base de la vulneración de los arts. 7 y 1902 del Código Civil, art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, por reenvío del art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el art. 16.2 de la Ley de Competencia Desleal .

   El escrito de interposición se basó en cinco motivos. En el motivo primero se alega la vulneración del art. 7 CC al entender que la actuación de la entidad demandada era contraria al concepto de buena fe. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil por considerar procedente la indemnización de daños y perjuicios. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal al considerar que la actuación de los demandados resultaba contraria a la buena fe y constituía un acto de competencia desleal. En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas por reenvío de la Ley de Sociedades Limitadas al considerar que los administradores debían responder de los daños derivados de su actuación al haber fundado una empresa con el mismo objeto social que la recurrente para la cual habían trabajado con el consiguiente perjuicio para la recurrente. En el motivo quinto se alega la infracción del art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el art. 16.2 de la Ley de Competencia Desleal por entender que la recurrida habría abusado de su posición de dominio en el mercado. 3.- El recurso debe ser inadmitido, en primer lugar, en relación con los motivos primero, segundo, tercero y quinto, por preparación defectuosa por falta de acreditación del "interés casacional" (inciso segundo del ordinal 1º del art. 483.2, en relación con el art. 479.4 LEC ). A este respecto esta Sala tiene reiterado en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos ya interpuestos, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ) (AATS, entre los más recientes, de 15 de febrero, 8, 15 y 22 de marzo y 5 de abril de 2005, en recursos 1217/2004, 3/2005, 1162/2004, 200/2005 y 216/2005 ); en línea con lo anterior, esta Sala ha puesto de relieve la sustancial modificación sufrida por el recurso de casación en el régimen de la nueva LEC 2000, habiéndose potenciado el "ius constitutionis" en detrimento del "ius litigatoris", y esa preponderancia de lo general sobre lo particular se patentiza en el recurso de casación por "interés casacional", en el que se conjuga el tradicional recurso de casación con otro de naturaleza unificadora, cuando hay contradicción entre Audiencias Provinciales, y de finalidad creadora de jurisprudencia en relación con normas nuevas, a la par que de control de criterios en orden a la aplicación de la ley sustantiva que sean contradictorios con la doctrina del Tribunal Supremo, siendo evidente que prevalece la función de creación y unificación de la jurisprudencia, por lo que la vía de acceso que prevé el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 constituye, cuando menos, una modalidad diferenciada y peculiar, en la que el legislador exige un presupuesto de recurribilidad consistente en la concurrencia de uno de los tres casos tasados de "interés casacional" que la ley también tipifica de manera acorde con la objetivación que se proclama explícitamente en la Exposición de Motivos (apdo. XIV); "interés" que, además, se configura como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el referido apartado XIV del Preámbulo.

   Por ello, lo relevante no es la infracción legal cometida, sino que concurra alguno de los casos que taxativamente prevé el art. 477.3 LEC 2000, pues sólo entonces será legalmente "interesante" que el Tribunal Supremo examine una específica vulneración de norma sustantiva en un concreto pleito. La parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso. En consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental. Y ello debe hacerse en el escrito preparatorio del recurso, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico que la LEC no contempla, ni con ocasión del recurso de queja o en la interposición (AATS de 27 de abril y 25 de mayo de 2004, en recursos 261/2004 y 379/2004, entre otros).

   En el caso que nos ocupa, atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas en dicho procedimiento, directamente relacionadas con la declaración de deslealtad de los actos que la demandante, ahora recurrente, imputa a los demandados y que considera contrarios a la buena fe de conformidad con el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, en la medida en que se trata de cuestiones tramitadas por razón de la materia conforme al art. 249.1.4º LEC por cuanto la indemnización de los daños y perjuicios viene condicionada a esa declaración de deslealtad, el cauce que el recurrente debió haber utilizado en relación con dichas cuestiones para el acceso a la casación era el ordinal 3º del art. 477.2 LEC, lo que exigía la acreditación de la existencia de interés casacional bien por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o por la aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años, y no el cauce del ordinal 2º, lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente al utilizar en el escrito preparatorio el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, criterio que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en los Autos de esta Sala de fechas 17 y 31 de julio y 9 de octubre de 2007 dictados en los recursos 1034/2004, 2423/2003, 896/2004 y 1448/2004, que expresamente han señalado que en los asuntos tramitados en atención a la materia el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación, sin que, en relación con las alegaciones del recurrente, pueda ser subsanado en fase de interposición.

4. - En relación con el motivo quinto, además de indicarse que se aprecia entre las acciones ejercitadas una cierta subordinación en la medida en que la responsabilidad de los administradores se reclama en virtud de unos actos que la recurrente considera constituvos de competencia desleal, lo que determinaría que su acceso a la casación debería ser el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC en la medida en que existe una cierta subordinación a la acción anteriormente examinada, dicho motivo ha de ser inadmitido, además, por interposición defectuosa por incumplimiento de lo establecido en el art. 483.2,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 481.1 y 477.1 LEC, en cuanto en su fundamentación no se respeta la base fáctica de la sentencia impugnada.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales, fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Esta falta de ajuste a lo previsto en el art. 483 LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Tal obligación, deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales - denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente parte en todo momento de considerar que con su actuación, al despedirse los administradores como empleados de la recurrente sin cumplir con los requisitos legalmente exigidos, y constituir una sociedad prevaliéndose de su cargo de representantes sindicales, auspiciados por la demandada FRIGORIFICOS OYA S.A, para eliminar al ahora recurrente del mercado supone una actuación dolosa que determina la infracción del art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas en la medida en que con dicha actuación negligente de los administradores se produce un daño para la recurrente que ha sido eliminada del mercado, existiendo relación causal entre la acción y el resultado, entendiendo además que con ello se infringe la garantía de fidelidad que se exige a los miembros del Comité de Empresa, eludiendo que la resolución recurrida, en su Fundamento de Derecho Séptimo, tras analizar en el anterior la situación económica de la recurrente, señala que no ha quedado acreditado que los administradores demandados resolvieran voluntariamente su relación laboral, sino que la prueba documental acredita que fueron despedidos por falta de asistencia no justificada al trabajo por cinco días en el caso de Dª. Natalia, y por disminución continuada en el rendimiento en el caso de D. Fernando, por lo que no fue un despido voluntario, porque las propuestas realizadas a los trabajadores de la recurrente ulteriormente contratados por los demandados, lo fueron a principios del 2004, cuando estaba próxima la constitución de la nueva entidad, y porque la situación económica de la recurrente era catastrófica. Entiende la Audiencia que en dichas circunstancias, y considerando que no existía pacto alguno de prohibición de concurrencia impuesto a los administradores demandados en virtud de sus contratos de trabajo, su actuación resultaba legítima en la medida en que los demandados trataban de garantizarse un trabajo ante la situación económica de la recurrente que debía haber sido disuelta, entendiendo además que ello no entrañaba un acto de competencia desleal.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de la recurrente, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" (aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Habiéndose evacuado el trámite de puesta de manifiesto de la posibles causas de inadmisión por la parte recurrida, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "GIARDINO CARGAS" contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 3014/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario 41/2004 del Juzgado Mercantil nº 1 de Pontevedra.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS AL RECURRENTE.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia para que conste el autos, significándole que deberá notificar la presente resolución a las partes recurridas DIZ RODRIGUEZ MARIA GRACIELA S.L.N.E, Dª. Natalia Y D. Fernando, no comparecidas ante esta Sala, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.