ATS 5243/06, 15 de Abril de 2009
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:4858A |
| Número de Recurso | 5243/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 5243/06 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de abril de dos mil nueve HECHOS
En el recurso contencioso-administrativo número 413/2001, del que conoció la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y que ahora pende en grado de casación en esta Sala Tercera del Tribunal Supremo con el número 5243/2006, un total de veintiocho farmacéuticos residentes en Aragón, más la Agrupación de Afectados por la LOFA (Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón ), impugnaron:
(1) La Disposición transitoria primera del Decreto del Gobierno de Aragón 38/2001, de 13 de febrero, que, desarrollando el Título I, artículo 2, el Título II, Capítulos I y II, y el Título VI de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, aprueba el "Reglamento por el que se regulan las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines".
(2) Los artículos 4.2, 6.3, 6.5, 8, 11.1, 11.2, 11.3, 11.5, 12, 13, letras a) y c), 14.2, letra f), 22.3, 25.5,
28.3, 28.5, 34, 39.3 y 46 de dicho Reglamento, que figura como Anexo a aquel Decreto. Y
(3) El Baremo de méritos para el acceso a la titularidad de Oficinas de Farmacia recogido en el Anexo II del repetido Reglamento.
Dentro de la Sección 1ª del Capítulo III de ese Reglamento, dedicada al "procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia", del que forma parte como trámite inicial la convocatoria de un concurso público; el citado artículo 11.3, uno de los impugnados, dispone en su inciso final que " en ningún caso podrán participar en los concursos, los farmacéuticos de 65 o más años de edad ".
Sobre esta norma, argumentó la parte actora en su escrito de demanda que afectaba al ejercicio profesional y a la libertad de empresa, citando los artículos 36 y 38 de la Constitución. Alegó también que a la Comunidad Autónoma sólo le competen potestades de desarrollo legislativo en materia de ordenación farmacéutica, que no incluyen las de restringir el ejercicio de los derechos proclamados en esos artículos, entendiendo por ello que no se le podía oponer que la prohibición en cuestión estuviera amparada por la ley autonómica 4/1999 . Y concluyó solicitando de la Sala de instancia que, para el caso de que subsista alguna duda, formulara cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Por su parte, la Administración demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda que el interés público sanitario justifica que en la apertura de una oficina de farmacia no puedan participar farmacéuticos de 65 o más años de edad, dado que a esa edad es evidente que no es previsible una prestación del servicio farmacéutico duradero y de calidad.
La parte codemandada, que lo fue en la instancia la Asociación de Farmacéuticos Comunitarios Rurales de Aragón (FCRA) y treinta y uno de sus farmacéuticos asociados, alegó en su escrito de contestación a la demanda que aquel límite de edad para participar en los concursos ya está establecido en el artículo 24.4 de la LOFA ; a lo que añadió que estaba de acuerdo con la norma reglamentaria en cuestión y que es previsible que quien solicite una autorización a esa edad de 65 años no persiga el fin de apertura, con lo que se pueden estar obstaculizando los legítimos derechos de otros farmacéuticos más jóvenes, cuyo baremo de méritos sea inferior y, en cambio, mayor su necesidad de proceder a una nueva apertura.
En su sentencia, de fecha 21 de junio de 2006, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo; razonando cuando aborda aquel límite de edad para participar en los concursos, que se sustenta en las indiscutibles limitaciones que conlleva la edad, razón de ser de innumerables disposiciones que determinan la extinción, por razón de edad, de la relación funcionarial de los servidores públicos y de los trabajadores, independientemente de la vigencia e intangibilidad de la titulación académica poseída al efecto y exigida para el ejercicio de la profesión.
Preparado e interpuesto recurso de casación por algunos, ocho, de los farmacéuticos actores, así como por aquella Agrupación de Afectados por la LOFA, alegan en su escrito de interposición, en concreto en el motivo de casación segundo, que los farmacéuticos no son ni funcionarios públicos ni trabajadores por cuenta ajena; que el propio Reglamento impugnado no impone por razón de la edad la extinción de la autorización para ser titular de una oficina de farmacia, sino sólo la contratación de un farmacéutico adjunto cuando cumpla 70 años; o que la limitación de que se trata es manifiestamente arbitraria.
En su escrito de oposición, la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón vuelve a repetir el argumento que expuso en la instancia.
No se han personado en el recurso de casación quienes en la instancia ocuparon la posición procesal de codemandados.
Para la votación y fallo del recurso de casación se señaló la sesión del pasado día 20 de enero de 2009.
El día 27 de ese mismo mes, dictó esta Sala providencia del siguiente tenor: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, se abre un plazo común e improrrogable de 10 días para que las partes y el Ministerio Fiscal puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta, relativa a la norma con rango de ley reflejada en el inciso inicial del artículo 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón . Inciso que dispone que 'no podrán participar en los concursos que se convoquen los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de 65 años'; y que puede ser contrario a la Constitución, en concreto a sus artículos 9.3, en el particular en que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, 14, en su aspecto de igualdad en la Ley, 36, en el extremo referido a la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas, y 38, éste en cuanto reconoce la libertad de empresa. Arrancan las dudas de constitucionalidad al observar que la misma Ley 4/1999, ahora en el último párrafo de su artículo 8.4, contiene una norma de la que se desprende que el farmacéutico titular de una oficina de farmacia puede seguir ejerciendo las funciones que le son propias después de cumplir 65 años de edad, e incluso después de cumplir la de 70 años, con la sola limitación, en este segundo caso, de ser obligatorio el nombramiento de un farmacéutico adjunto. A partir de ahí, no se vislumbra la 'justificación razonable', ni tan siquiera desde la perspectiva de una adecuada y eficaz planificación sanitaria, en que pueda descansar una norma, como aquella del inciso inicial del artículo 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, que cercena para los farmacéuticos de Aragón, no para los de todo el Estado, y tal vez de modo arbitrario, una facultad, la de participar en los concursos que se convoquen para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, inherente, o consecuente al menos, al ejercicio de la profesión y a la libertad de empresa que, como derechos, y también en el sector sanitario, reconocen dos normas básicas, como son las contenidas en los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad " .
En consecuencia, en esa misma providencia acordó la Sala que quedara en suspenso el plazo para dictar sentencia hasta que adopte su decisión definitiva sobre la pertinencia, o no, de plantear al Tribunal Constitucional la referida cuestión de inconstitucionalidad.
El Ministerio Fiscal, en escrito que tuvo entrada en esta Sala el 9 de marzo de 2009, entiende cumplidos los presupuestos procesales necesarios para el eventual planteamiento de la cuestión. Da cuenta a continuación de que el Tribunal Constitucional ha admitido ya a trámite otras cuestiones, aún no resueltas, contra preceptos de otras leyes autonómicas de redacción semejante al ahora estudiado, citando ahí las números 12/2005 y 7754/2004, planteadas respecto del artículo 19, apartado 5º, inciso primero, de la Ley Gallega 5/1999, y las números 6191/2001 y 296/2003, referidas al artículo 22.6 de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 4/1996. Y termina manifestando que procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pues el texto del inciso inicial de aquel artículo 24.4 de la Ley 4/1999 es a su juicio contrario al artículo 14 de la Constitución, en su vertiente del derecho a la igualdad ante la ley .
Sintetizando mucho sus extensos argumentos, expone que la limitación de edad establecida por la norma legal aragonesa no es razonable ni tan siquiera desde la perspectiva de que la autorización de la nueva oficina de farmacia tenga un cierto periodo de permanencia, dadas las previsiones de la misma ley que permiten al titular rebasar la edad de 65 años, e incluso la de 70, con la única exigencia de nombrar un farmacéutico adjunto. A su juicio y en definitiva, aquella norma legal podría ser contraria al artículo 14 de la Constitución por dos razones: Porque no satisface el juicio de proporcionalidad que exige el principio de igualdad ante la ley, ya que por efecto de esas otras previsiones de la propia ley, anticipa en un periodo excesivamente largo de tiempo la limitación por edad de los profesionales farmacéuticos para solicitar la autorización administrativa de que se trata. Y porque tiene un alcance general que excluye de modo automático toda posibilidad de reconsideración en función de las circunstancias particulares que se puedan producir en un supuesto concreto.
La Diputación General de Aragón, en escrito presentado el 5 de marzo de 2009, alega en primer término que le resulta sorprendente lo planteado en la providencia de 27 de enero de 2009, razonando en ese punto que si esta Sala considera que aquella norma legal aragonesa puede ser contraria a la Constitución, hubiera debido proceder de forma inmediata a la inadmisión del recurso de casación formulado de contrario por incumplir el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción, al ser autonómica la normativa de aplicación para la resolución de la litis.
Tras ello, niega que en la repetida norma legal aragonesa concurran los vicios indicados en aquella providencia, pues -y sintetizamos mucho sus argumentos- el artículo 8.4 que cita se prevé para las farmacias previamente adjudicadas con arreglo a la normativa anterior.
La parte recurrente en casación, en escrito presentado el 27 de febrero de 2009, expuso, dicho también en síntesis, que aquella limitación de edad contraviene la legislación estatal básica, pues ésta no contiene ninguna restricción por razón de la edad para el ejercicio de las profesiones tituladas, ni con carácter específico para el ejercicio de la profesión farmacéutica.
Dada cuenta a la Sala de la presentación de los tres escritos citados, pudo ésta, tras atender a los señalamientos ya hechos para la votación y fallo de otros recursos, deliberar y adoptar en el día de ayer su decisión definitiva sobre la pertinencia de plantear esta cuestión de inconstitucionalidad.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,
Cumplimiento de los trámites procesales previos exigidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .
Lo relatado en los "antecedentes de hecho" números octavo a decimotercero de este auto justifica que se ha dado cumplimiento a los trámites procesales previos exigidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona .
Es la expresada en el inciso inicial del artículo 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, a cuyo tenor: " No podrán participar en los concursos que se convoquen los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de 65 años [...] ".
Justificación de que la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión .
Tal justificación resulta ya de lo expresado en los "antecedentes de hecho" números primero a séptimo de este auto. El inciso final del artículo 11.3 del Reglamento aprobado por el Decreto 38/2001 se impugnó en el recurso contencioso- administrativo ahora en grado de casación, y sobre él subsiste la controversia a la que ha de poner fin la sentencia de este Tribunal Supremo. Ese inciso dispone que " En ningún caso podrán participar en los concursos, los farmacéuticos de 65 o más años de edad ".
Reproduce, por tanto, la norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona; de suerte que si ésta es conforme a la Constitución, de aquél no podrá predicarse tacha alguna de ilegalidad; mientras que, por el contrario, si aquélla es inconstitucional, también lo será el precepto reglamentario impugnado sobre el que ha de pronunciarse la sentencia de casación.
La decisión del proceso, en el particular referido a la impugnación dirigida contra ese inciso final del citado artículo 11.3, depende así, sólo, de la validez constitucional del inciso inicial del artículo 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón . Validez o invalidez que sólo puede decidir el Tribunal Constitucional.
La duda sobre la constitucionalidad de una norma autonómica no genera la inadmisibilidad del recurso de casación que predica la Diputación General de Aragón en el escrito que presentó el pasado día 5 de marzo de 2009 .
Es así, lisa y llanamente, porque esa duda comporta directamente la entrada en el debate procesal de una norma estatal, cual es la Constitución; porque la hipotética infracción de ésta ha sido relevante y determinante del fallo recurrido; y porque esa hipotética infracción fue invocada oportunamente en el proceso. Tras todo ello, ningún obstáculo para la admisión de este recurso de casación, ni para que su objeto se extienda también a juzgar sobre aquel inciso final del repetido artículo 11.3, deriva de lo que dispone el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción .
Preceptos constitucionales que se supone infringidos .
Son a nuestro juicio los artículos 14, en su vertiente de igualdad en la ley, 36, en la medida en que no permite que la ley regule sin limite o condicionamiento alguno el ejercicio de las profesiones tituladas, y 38, en cuanto reconoce la libertad de empresa, todos ellos de la Constitución. Los dos últimos en relación, además, con dos normas básicas, como son las de los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .
Las razones jurídicas por las que así lo entendemos son las que, con la concisión que parece propia de una resolución como ésta, expresamos a continuación:
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La Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, no prevé que el cumplimiento de una determinada edad por el farmacéutico titular de una oficina de farmacia sea causa de caducidad o extinción de la autorización otorgada, o causa que obligue a la transmisión de dicha oficina.
Lo que prevé en el párrafo final de su artículo 8.4 es que será obligatorio el nombramiento de un farmacéutico adjunto cuando el farmacéutico titular o regente hubiera cumplido la edad de setenta años. Ese farmacéutico adjunto, tal y como dispone el mismo artículo 8.4 en su párrafo primero, desarrollará las funciones señaladas en el artículo 7 de esa Ley, es decir, las propias de la oficina de farmacia, bajo la dirección del farmacéutico titular, regente o sustituto. A su vez, y según resulta del artículo 9.3 de la Ley, el nombramiento del farmacéutico adjunto no exime al titular, regente o sustituto de su obligación de presencia física dentro del horario mínimo de atención al público que se fije reglamentariamente, siendo éste quien dirigirá y será responsable personal y profesionalmente de todas las actuaciones realizadas en su oficina de farmacia.
Prevé también, ahora en el párrafo segundo de su artículo 20.1, que para poder proceder a la transmisión de una oficina de farmacia, ésta deberá haber permanecido abierta al público y mantenido la misma titularidad durante tres años consecutivos, salvo en el supuesto de muerte o declaración judicial de ausencia o de incapacidad del titular o de uno de los titulares de la oficina de farmacia.
En otro orden de ideas, esa Ley aragonesa dispone en el párrafo segundo de su artículo 24.2 que la convocatoria correspondiente de instalación de nuevas oficinas de farmacia se realizará por la Administración sanitaria durante el primer semestre de cada año.
Y para terminar esta aproximación al texto de esa Ley, que hacemos como paso previo para nuestro ulterior razonamiento, resaltamos también que en el párrafo duodécimo de su preámbulo se cita un dato o circunstancia que entonces tomó en consideración el legislador aragonés, consistente, literalmente, en que no cabe ignorar la existencia de un colectivo de farmacéuticos en paro.
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Partiendo de todo lo anterior, no alcanzamos a ver cual pueda ser la "justificación razonable" que prestaría amparo a la prohibición de participar en los concursos establecida en el inciso inicial del artículo
24.4 para los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de 65 años.
Tal justificación no parece que pueda ser aquélla que la Administración demandada introdujo en el debate procesal trabado en la instancia y en este recurso de casación; es decir, la expresada en los términos de que a esa edad es evidente que no es previsible una prestación del servicio farmacéutico duradera y de calidad; ni parece que pueda serlo, por estar basada también en esta última idea o apreciación, la que expone la Sala de instancia en su sentencia. No nos parece, porque la propia Ley aragonesa no presume que aquella edad genere una disminución de las capacidades profesionales o de la dedicación exigibles al farmacéutico que haya de regir una oficina de farmacia. Además, porque es el nombramiento de un farmacéutico adjunto, con el alcance o las consecuencias antes dichas para la posición del titular, lo que esa Ley prevé como complemento necesario, pero también suficiente, para neutralizar la disminución que sí presume a partir de los 70 años de edad. Y, en fin, porque dicha Ley no ve obstáculo para la transmisión "inter vivos" de una oficina de farmacia una vez que haya permanecido abierta al público y mantenido la misma titularidad durante tres años consecutivos.
Estas tres mismas razones que acabamos de expresar, excluyen también, en buena lógica, que la justificación que buscamos haya de encontrarse en aquello que parece introducir la Administración en su escrito del pasado día 5 de marzo de 2009, pues el régimen que la repetida Ley establece sobre la obligación de nombramiento de farmacéutico adjunto y sobre la posibilidad de transmisión de las oficinas de farmacia, opera tanto para las ya autorizadas, como para las que se autoricen tras su entrada en vigor.
Desde otra perspectiva, si a lo dicho en los dos párrafos anteriores unimos que la convocatoria correspondiente de instalación de nuevas oficinas de farmacia ha de realizarse por la Administración sanitaria durante el primer semestre de cada año, tampoco nos parece que sea en los principios de eficacia y/o eficiencia, tanto de la planificación farmacéutica en sí misma, como de la actividad de dicha Administración encaminada a velar por la debida atención de las necesidades de los ciudadanos en ese ámbito, donde hayamos de buscar aquella justificación.
Por fin, enlazando ahora con aquella idea que trasladó la parte codemandada en su escrito de contestación a la demanda, de la que dimos cuenta en el inciso final del antecedente de hecho cuarto de este auto, y con aquella otra que cita el preámbulo de la Ley aragonesa, referida a la existencia de un colectivo de farmacéuticos en paro, tampoco ahí encontramos la repetida justificación. De entrada, porque la prohibición que establece la norma cuya constitucionalidad cuestionamos opera para todos los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de 65 años, y no sólo para los que ya fueran titulares de una oficina de farmacia. Además, y pensando ahora en estos últimos, porque si cada farmacéutico sólo puede ser titular de una única oficina de farmacia (artículo 8.1 de esa Ley ), el concursante de 65 o más años de edad dejaría libre y vacante la suya anterior. Y, en fin, porque la situación de farmacéutico en paro podría tal vez explicar previsiones puntuales y singulares dirigidas a favorecer a ese colectivo, pero no la de cercenar de raíz la posibilidad de concursar a los que han alcanzado la edad de 65 años.
Es lógico suponer que en la mente del legislador aragonés había razones que justificaban a su parecer la prohibición que introdujo; pero tales hipotéticas razones, ni resultan del texto de la Ley que aprobó, ni se han expresado en el debate procesal, incluido el que surgió con el trámite que abrió nuestra providencia del pasado día 27 de enero de 2009. Nada más podemos decir, por tanto, en este apartado de este auto.
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La edad es, sin duda, una de las circunstancias personales que deben ser incluidas en la previsión abierta y final del artículo 14 de la Constitución. A su vez, la decisión de quien está en posesión del título oficial de farmacéutico de participar en un concurso público convocado para la provisión de una oficina de farmacia, es, con toda naturalidad, una opción que debe entenderse incluida en el núcleo de las que cubren o amparan los derechos de libre ejercicio de la profesión y de libertad de empresa, reconocidos con carácter general en los artículos 36 y 38 de la Constitución, y también en el ámbito específico de las profesiones y del sector sanitario por dos normas básicas, como son los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, según resulta del artículo 2 de ésta.
En consecuencia, la ausencia de justificación razonable para la prohibición que establece la norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad cuestionamos, nos lleva a entender que la misma infringe los artículos 14, 36 y 38 de la Constitución, en relación, estos dos últimos, con las dos normas básicas que acabamos de citar.
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Colaborando, como debemos, con la función que ha de desempeñar el Tribunal Constitucional, hemos de recordar que esta misma Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo planteó por auto de fecha 23 de noviembre de 2004, dictado en el recurso de casación número 3791/2001, cuestión de inconstitucionalidad sobre un precepto, el párrafo noveno del artículo 11 de la Ley 3/1996 de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que establecía una prohibición similar a la que aquí cuestionamos. Cuestión que se admitió a tramite por providencia de aquel Tribunal de 8 de noviembre de 2005; que quedó registrada con el número 251/2005; y cuya resolución no nos consta. Esa Ley 3/1996 fue derogada por la nueva Ley extremeña 6/2006, pero el artículo 27.4 de ésta sigue manteniendo la misma prohibición.
Asimismo, el Boletín Oficial del Estado correspondiente a los días 23 de marzo de 2002 y 29 de julio de 2003 publica la admisión a trámite de dos cuestiones de inconstitucionalidad, las números 6191/2001 y 296/2003, planteadas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en relación con el artículo 22.6 de la ley autonómica 4/1996, cuyo inciso final establecía una prohibición semejante, que continúa en el mismo inciso del artículo 22.6 de la nueva ley autonómica 5/2005 . Tampoco nos consta su resolución.
Y, finalmente, que el BOE correspondiente al día 9 de junio de 2005 publica la admisión a trámite de otras dos cuestiones de inconstitucionalidad, las números 7754/2004 y 12/2005, planteadas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en relación con el inciso primero del artículo 19.5 de la ley autonómica 5/1999 ; inciso que contenía una prohibición semejante a la que nos ocupa, desaparecida sin embargo en la nueva redacción que a ese artículo ha dado la ley gallega 7/2006, cuya Exposición de Motivos da cuenta de la razón que llevó al Parlamento de Galicia a suprimir dicha prohibición.
En virtud de lo razonado
Plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el inciso inicial del artículo 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, en el que se dispone que "No podrán participar en los concursos que se convoquen los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de 65 años [...]" .
Remítase al Tribunal Constitucional testimonio de los autos principales y de este rollo de casación, cuyos trámites sucesivos quedan en suspenso hasta que dicho Tribunal se pronuncie sobre la admisión de la cuestión que planteamos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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STC 78/2012, 16 de Abril de 2012
...de 25 de abril, general de sanidad, preceptos estos últimos de carácter básico. Tras ello el Auto hace alusión al Auto del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009, que planteó la cuestión de inconstitucionalidad frente al inciso inicial del art. 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999......