ATS, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2009:4443A |
| Número de Recurso | 896/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve I. HECHOS
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- La representación procesal de DÑA. Florencia, DÑA. Palmira, DÑA. Rita, D. Higinio, D. Iván, DÑA. Sofía y DÑA. Violeta presentó el día 29 de marzo de 2007, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2007, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª), en el rollo de apelación 653/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 254/2005 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela.
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- Mediante Providencia de 26 de abril de 2007 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 2 de mayo de 2007.
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- La Procuradora DÑA. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, en nombre y representación de DÑA. Florencia, DÑA. Palmira, DÑA. Rita, D. Higinio, D. Iván, DÑA. Sofía y DÑA. Violeta presentó escrito ante esta Sala el día 13 de junio de 2007, personándose en concepto de recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.
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- Por Providencia de fecha 17 de febrero de 2009 se pusieron de manifiesto a la parte recurrente única comparecida las posibles causas de inadmisión referidas exclusivamente al recurso de casación.
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- Mediante escrito presentado el día 13 de marzo de 2009 la parte recurrente alegó lo que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso discrepando de las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
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- Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y casación tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en el art. 249.2 de la LEC, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a ciento cincuenta mil euros, conforme criterio reiterado de esta Sala en Autos de fechas 17 de julio, 31 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 304/2007, 896/2004 y 590/2007, entre otros.
La parte recurrente preparó su RECURSO DE CASACION al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 citando como preceptos legales infringidos los arts. 6.3, 467, 1056 y 1057 del Código Civil . Además en el mismo escrito preparó RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL fundado en el motivo 2º del art. 469 de la LEC alegando como infringidos los arts. 222.1 y 3 en relación con el art. 76.2 y 416.2º de la LEC.
El escrito de interposición del RECURSO DE CASACION se articula en dos motivos. En el primero se invoca la vulneración de los arts. 1.6 y 6.3 del Código Civil aduciendo que las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado en modo alguno constituyen jurisprudencia ni fuente complementaria del ordenamiento jurídico, sin que el Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre si el contador partidor puede entre sus facultades dividir en propiedad horizontal una finca como niega la DGT, el Juzgado de Instancia y la Audiencia de Palma de Mallorca, defendiendo la validez de la escritura particional en tanto en cuanto la misma no infringe ningún precepto imperativo o prohibitivo. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 467 y 1057 del Código Civil en cuanto a las facultades del usufructuario con facultad de disposición en relación con las del contador partidor. Sostiene la parte recurrente que la viuda ostentaba un derecho de usufructo con facultad de disposición, por lo que tiene facultades de disposición sobre la finca objeto de la división horizontal, resultando obvio que consintió y estuvo de acuerdo en la división formalizada por el contador partidor que ya había efectuado el causante en vida.
El escrito de interposición del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se compone de un motivo único, en el que alega la infracción de los arts. 222.1 y 3 en relación con los arts.
76.2 y 466.2º de la LEC. Sostiene la parte recurrente en su recurso que la Audiencia rechazó indebidamente la excepción de litispendencia invocada toda vez que si existe la identidad de sujetos y de causa petendi, dándose la posibilidad de que se dicten dos sentencias contradictorias, alegando que la pretensión de los recurrentes en ambos procedimientos es que se declare plenamente válida y eficaz la escritura de partición otorgada por el contador-partidor, siendo la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad la consecuencia de la declaración de dicha validez y eficacia y siendo, por consiguiente, la imposibilidad de inscribirla en el Registro de la Propiedad la consecuencia de la eventual declaración de nulidad de dicha escritura. Por todo ello insiste en que concurren los requisitos exigidos para que sea estimada la identidad en ambos procedimientos, existiendo litispendencia en relación al recurso 1382/2006 que se sigue ante la Sala 1ª del TS entre los recurrentes y la Dirección General de Registro y Notariado.
Habiéndose interpuesto por la parte recurrente de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación.
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- Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL respecto del cual no se observa causa legal de inadmisión, por lo que procede dar cumplimiento en cuanto al mismo a lo dispuesto en el art. 474 de la LEC
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- El RECURSO DE CASACION incurre, en lo que se refiere al motivo primero incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .
A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.
Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.
Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.
La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente defiende la validez de la escritura particional en tanto en cuanto la misma no infringe ningún precepto imperativo o prohibitivo, discrepando de que el contador partidor se halla extralimitado en sus funciones cuando dividió en propiedad horizontal una finca que de hecho ya había dividido el causante al vender a una de su hijas y al esposo de ésta una parte de la misma. Y todo ello eludiendo que la resolución recurrida, haciendo suyas las apreciaciones del Juzgador de Instancia, concluye con base en la aplicación del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que viniendo configurado el acto constitutivo de la propiedad horizontal como un acto de riguroso dominio, se precisan para ello facultades que solo el dominio confiere y por tanto solo puede ser otorgado por quien sea titular de la propiedad del inmueble, añadiendo que el propietario único o todos los propietarios de común acuerdo son los que pueden fijar las cuotas de participación configurando así dicha propiedad horizontal. De modo que no encontrándose el contador- partidor entre las personas facultadas para instaurar la propiedad especial y no existiendo acuerdo de todos los coherederos para ello, la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal, aceptación y adjudicación de la herencia es nula.
En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de norma sustantiva desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al plantear en fase de interposición cuestiones que hubieran requerido la previa formulación del recurso extraordinario por infracción procesal para desvirtuar esa base fáctica que constituye el sustento de la conclusión de la Audiencia, al obviar los hechos declarados probados e intentar una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" (o la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).
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- Con respecto al segundo motivo del RECURSO DE CASACION hay que señalar que tampoco puede prosperar toda vez que alegándose en el mismo la validez de la división formalizada por el contador partidor sobre la base de que la viuda ostentaba un derecho de usufructo con facultad de disposición entre otros bienes, sobre la finca objeto de la división horizontal y que consintió y estuvo de acuerdo en la división formalizada por el contador partidor que ya había efectuado el causante en vida resulta que tal argumento ha sido aducido por primera vez en esta sede, de modo que su invocación es extemporánea. Y ello por cuanto dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación, como se ha expuesto, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial (SSTS 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99, 23-5-2000, 1-7-2004 y 27-10-2004 ) debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción (SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93
, entre otras), doctrina que resulta de plena aplicación a los recursos de casación interpuestos bajo la vigencia de la LEC 1/2000, en cuanto su art. 477.1 exige que se funde en la infracción de norma aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, carácter que no tienen aquellas cuestiones que, por no haber sido suscitadas en la instancia -en los escritos alegatorios iniciales del proceso- o en la apelación, no han constituido objeto de controversia y por tanto no han sido examinadas por la Sentencia impugnada.
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- De conformidad con lo establecido en los artículos 483.4 y 473.2 ambos de la LEC, procede declarar, en consecuencia, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y la inadmisión del recurso de casación, sin que contra la presente resolución quepa recurso alguno, de acuerdo con lo establecido en los artículos 483.5 y 473.3 de la citada Ley Procesal .
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- No habiendo comparecido ante esta Sala la parte recurrida, queden pendientes las actuaciones de señalamiento para cuando por turno corresponda.
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA
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- ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por la representación procesal de DÑA. Florencia, DÑA. Palmira, DÑA. Rita, D. Higinio, D. Iván, DÑA. Sofía, DÑA. Violeta Y D. Enrique contra la Sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2007, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª), en el rollo de apelación 653/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 254/2005 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela.
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- INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN conjuntamente formulado contra la indicada Sentencia.
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- Queden las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno corresponda.
