ATS 3075/2009, 21 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª), con sede en Las

Palmas, en el rollo de Sala nº 81/2.008, dimanante del procedimiento abreviado nº 58/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas, se dictó sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2.008, en la que se condenó a Juan Enrique, Blas y Fernando como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, agravado por el ánimo de lucro, previsto y penado en el artículo 318 bis, apartados 1 y 3, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para el primero, de siete años de prisión y, para los dos siguientes, de seis años y un día de prisión, accesoria en todo caso de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso del buque « DIRECCION000 », al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Juan Enrique, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Pablo Trujillo Castellano, invocando como motivos los de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis, apartados 1 y 3, del Código Penal ; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por falta de claridad del relato fáctico; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por predeterminación del fallo; y de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, por incongruencia omisiva.

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el penado Blas, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Pedro Moreno Rodríguez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis, apartados 1 y 3, del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primero de ellos (motivo cuarto del recurso) y al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, se atribuye a la sentencia combatida falta de claridad en la descripción de los hechos declarados probados.

1. Vincula el recurrente este defecto sentencial al pasaje "(...) zarparon de Noaudhibou (Mauritania) transportando en su interior al menos nueve personas" (sic), dato este último que considera indeterminado, por lo que considera exigible de la Sala de instancia una precisión exacta respecto del número de individuos que hubieren sido transportados previo pago, ya que en el buque viajaba una tripulación de diecisiete personas en total.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 851.1º de la LECrim y consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados exige las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

3. No se comprende la pretensión del recurrente, quien, además de entender que la expresión "al menos" resulta ambigua, llega a criticar en su escrito que la Audiencia "no fije una cantidad exacta determinada de personas, pudiendo, por tanto, ser más de dicha cantidad" (sic), lo cual no sólo resulta intrascendente para la descripción y tipificación de los hechos, sino que, de ser así, habría incluso de perjudicar sus intereses al poder legitimar un mayor rigor en la individualización de la pena.

En cualquier caso, es evidente que la frase así entrecomillada no adolece del indicado vicio «in iudicando», pues, como señala la Real Academia de la Lengua, la locución conjuntiva referida simplemente denota una excepción o salvedad, que en ningún modo indetermina lo afirmado acto seguido por la Sala "a quo", a saber, que con toda seguridad nueve de los sujetos transportados en el buque eran inmigrantes ilegales. Como afirma el Fiscal en su informe ante esta Sala, tal proceder del Tribunal de instancia se corresponde estrictamente con lo que de él se espera, por imperativo del art. 741 de la LECrim (en cuanto a la valoración en conciencia del acervo probatorio) y de los arts. 248 de la LOPJ y 142 de la LECrim (en cuanto a la forma en que ha de redactarse la sentencia), ya que en ningún caso puede el Juzgador declarar probado aquello que en su íntima convicción no tenga por tal. Así pues, que respecto de los restantes componentes del pasaje de la embarcación no sea posible alcanzar tal convicción de «inmigrantes ilegales» no significa que en relación con esos otros nueve no se haya llegado a dicha sólida conclusión, afirmación en la que nada dudoso existe, sin que tampoco con ello se vea afectada la ulterior calificación jurídica.

El resto del hecho histórico resulta igualmente inteligible, no observándose en su redacción omisiones y/o imprecisiones que provoquen laguna o vacío alguno en su comprensión.

La queja deviene así carente de mínimo sustento, por lo que debe ser inadmitida a trámite, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En quinto lugar, igualmente al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, se invoca un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

1. Confusamente viene a exponer el recurrente que de la frase "aprovechando que el primero de ellos era dueño y capitán del buque DIRECCION000 (...) y los otros dos acusados, que eran parte de la tripulación del mencionado barco, previo concierto para ello", incluida en el «factum», se desprende la existencia de una organización dedicada a traer inmigrantes ilegales a España, lo que castiga como subtipo agravado el apartado 5º del art. 318 bis del CP .

   A ello añade que existe una contradicción paladina entre lo relatado en el hecho probado y el contenido del F.J. 1º de la sentencia, donde se afirma que los acusados actuaron con ánimo de lucro, cuando de lo anterior se observa el carácter de organización de los mismos.

2. Como se han encargado de recordar las SSTS nº 1.005/2.006, de 11 de Octubre, y nº 934/2.006, de 29 de Septiembre, entre otras muchas, ha declarado esta Sala en infinidad de resoluciones (SSTS de 9 de Marzo de 1996, de 10 de Junio de 1999 y de 2-3-2006, nº 211/2.006 ), que el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo requiere para su estimación la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) Que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas, y no sean compartidas por el común de las personas; 3) Que tengan valor causal respecto al fallo; y, 4) Que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna. En este último sentido, se ha mantenido el criterio de que el juicio de valor que supone imputar al acusado un determinado ánimo o propósito puede trasladarse al «factum» de la sentencia, aunque es ineludible, en tal caso, que en la motivación jurídica se explique y razone el porqué de esa conclusión.

   El vicio denunciado precisa, pues, la utilización en el hecho probado de conceptos jurídicos -que no de juicios de valor- en relación causal con el fallo, es decir, que la descripción del hecho se sustituya por su significación jurídica. En todo caso, debe hacerse ver que el relato histórico de la sentencia debe inevitablemente predeterminar el fallo, pues si en el mismo se expone una acción u omisión subsumible en una figura delictiva, esa premisa fáctica aboca a la consecuencia con la que se concluye el silogismo judicial. Pero no es éste el sentido que hay que dar al vicio de forma que previene el art. 851.1º LECrim ; lo que éste contempla -como ya se ha dicho- es la sustitución del relato por los verbos nucleares que se contienen en la definición del tipo penal, dejando el hecho probado sin una base material para completar una acción que pueda ser calificada como delictiva, de tal manera que si se suprimieran esos conceptos jurídicos de la resultancia fáctica, el hecho probado quedaría vacío de contenido incriminatorio.

3. El pasaje histórico entrecomillado por el recurrente no sólo no predetermina el fallo, sino que se limita a exponer la concreta circunstancia por la que cada uno de los acusados se encontraba vinculado al buque en cuestión, así como la connivencia entre los tres para ejecutar la acción delictiva. Sorprende nuevamente que de ello pretenda extraer el Letrado defensor una conclusión típica más grave, como es la de creación «ad hoc» de una organización o asociación ilícita, posición que ni siquiera fue defendida por la acusación pública y que, consecuentemente, en ningún momento ha sido objeto de estimación por la Audiencia de origen, mientras que sí se tuvo en cuenta la petición acusatoria de pago de un precio cierto -cada uno de los inmigrantes hubo de abonar "entre 3.500 y 4.000 euros", bien directamente a los acusados, bien a otros intermediarios, para ser transportados e introducidos ilegalmente en territorio nacional- como dato agravatorio de su concreta responsabilidad penal.

   Olvida el recurrente que el defecto «in iudicando» que atribuye a la sentencia de instancia ha de ser interno al propio relato fáctico, por lo que tampoco es dable la confrontación que realiza en segundo término con la fundamentación de la sentencia y que, además de suponer desconocimiento de la técnica casacional, de nuevo aparece referida a la estimación de una circunstancia en ningún momento debatida en el procedimiento, como es la pertenencia a una organización criminal. Por el contrario, la congruencia de la sentencia al fijar entre los hechos el pago de ese precio como móvil del delito y valorarlo después como modalidad agravada hace que los argumentos del recurrente carezcan de sostenibilidad.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, aplicando de nuevo el artículo 885.1º de la LECrim .

El sexto motivo, vinculado al artículo 851.3º de la LECrim, denuncia una incongruencia omisiva.

1. Se queja en esta ocasión el Letrado defensor de que presentó en el acto de enjuiciamiento una serie de documentos, entre los que se encontraban los contratos de trabajo de los marineros, sin que la Sala "a quo" haga apenas referencia a los mismos en la sentencia, pese a su condición de documentos fehacientes y su notable relevancia en la decisión sobre los hechos.

2. Una reiteradísima y constante doctrina jurisprudencial ha establecido como requisitos de la incongruencia omisiva -y de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que este quebrantamiento de forma conlleva- los siguientes: a) Que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo; b) Que dicha cuestión o pretensión haya sido formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles ; c) Que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas ; y d) Que, en último término, el vicio denunciado no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (por todas, STS nº 970/2.007, de 26 de Noviembre, y las que en ella se mencionan).

3. Acorde con lo sostenido por las partes en el acto del juicio oral, señala la sentencia en el Antecedente de Hecho 2º que "las defensas de los acusados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitaron la absolución de sus defendidos", sin añadido alguno respecto del planteamiento de concretas pretensiones y/o cuestiones jurídicas.

Olvida de nuevo aquí el recurrente que, de conformidad con la técnica casacional aplicable al caso, el objeto del art. 851.3º de la LECrim lo constituyen estrictamente pretensiones jurídicas (y no argumentos fácticos), por lo que ninguna incongruencia ha cometido el órgano de instancia al decidir, simple y llanamente, sobre la absolución o condena de los acusados, llegando fundadamente a esta segunda conclusión, como luego se verá.

En verdad, viene a discrepar el Letrado del rechazo que la Sala de instancia realiza de esta pretensión absolutoria en el F.J. 1º, en el entendimiento de que los supuestos contratos de trabajo aportados por la Defensa no representan un soporte de prueba lo suficientemente idóneo para desdecir lo concluido de contrario al hilo del restante material probatorio (principalmente, como consecuencia de las testificales prestadas por los nueve inmigrantes ilegales, de las deficiencias observadas en la documentación de un gran número de ellos y de lo expuesto por los propios agentes actuantes).

Así pues, procede inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

Descartados los anteriores, en el primer motivo y por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, se remite el recurrente genéricamente a "todos los documentos presentados por esta parte como cuestión previa en el acto del juicio el 27 de noviembre de 2008, todos ellos admitidos" (sic), así como a los obrantes a los F. 236, 260, 261, 348 a 396, por un lado, y F. 263 a 314, por otro. En apoyo de su pretensión, señala que entre dicha documental constan: 1) Los contratos de los inmigrantes, formalizados en Nouadhibou, traducidos oficialmente y legalizados por el Consulado de Mauritania en Las Palmas; 2) La licencia del buque « DIRECCION000 » para operar en aguas mauritanas, cumpliendo así las exigencias legales y administrativas; 3) La denuncia presentada por el recurrente contra un tercer sujeto por presunta agresión y delito de robo con violencia, siendo este individuo quien, movido por fines espurios, a su vez denunció al recurrente como presunto introductor de inmigrantes ilegales; 4) La descarga de la mercancía (langosta congelada) en las instalaciones frigoríficas del puerto de Las Palmas; y

   5) Las testificales de los propios inmigrantes y de los agentes del C.N.P. actuantes, de cuyos testimonios considera que no es posible deducir ese tráfico ilegal de personas que afirma la sentencia combatida.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   Conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia, ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales (STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ).

   Compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, lo cual debe efectuar en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS nº 30/2.006, nº 1.345/2.005 y nº 465/2.004).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, como resulta exigible, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son en su totalidad pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   En cualquier caso, a través de un cauce impugnativo impropio viene el recurrente a discutir la suficiencia del acervo probatorio practicado como base o soporte bastante de la inferencia incriminatoria alcanzada por la Sala de instancia, lo que a su vez constituye el eje sobre el que gira el tercer motivo de su recurso, que será analizado en el F.J. 6º de esta resolución. Por ello, hemos de remitirnos a cuanto luego se dirá, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

   El motivo debe ser inadmitido, por razones de fondo y de forma, ex artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

En el segundo motivo del recurso, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal por indebida aplicación del artículo 318 bis, apartados 1 y 3, del Código Penal .

1. Considera el recurrente que los hechos probados no son subsumibles en dicho tipo penal, negando -al igual que en el caso anterior- que haya existido actividad probatoria bastante para alcanzar las conclusiones expuestas por la Sala de instancia. Añade que no hay constancia probatoria de que hubiera participado en alguna de las múltiples tareas que dan lugar al tipo, como tampoco de que los tres acusados actuaran como una organización delictiva, ni guiados por un ánimo de lucro.

2. Como recordaba recientemente la STS nº 399/2.009, de 11 de Abril, el tipo objetivo de esta figura delictiva describe como primera de sus modalidades la de promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución, y tiene declarado esta Sala, como es exponente la STS nº 1.059/2.005, de 28 de Septiembre, que está incluida en esa conducta típica cualquier acción, prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio, que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad. El modo más frecuente de comisión -como sucede en este caso- es el del movimiento de personas desde el extranjero a España. Por otra parte, al incluirse en el tipo básico los términos "directa o indirectamente", el Legislador ha querido también integrar en el tipo aquellos comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina. Y ese tráfico, entendido como traslado de personas, ha de ser ilegal, esto es, producido al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, habiéndose señalado en las SSTS nº 59/2.006, de 19 de Enero, y nº 284/2.006, de 6 de Marzo, entre otras, que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación de extranjería. Se trata de un delito de mera actividad que, como tal, se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido. La consecución del fin previsto -la inmigración ilegal- pertenece a la esfera del agotamiento del delito. Por último, aunque en el tipo básico se refiere a personas, en plural, no es necesario que la actividad afecte a más de una persona, si bien, ello determina que, aunque sean varias las personas afectadas, existirá un solo delito en cada tráfico ilegal.

   Es asimismo relevante lo señalado por la STS nº 582/2.007, de 21 de Junio, en el sentido de que este delito se consuma por la mera realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas "desde, en tránsito o con destino a España" . La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación

   , que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podríamos decir que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica. Ahora bien, como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva, favorezca o facilite por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consume el delito; lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc. Ello implica que sea irrelevante que los inmigrantes lleguen a acceder a la península o islas o no se concluya la operación por causa de intervención de la policía judicial o por razón de naufragio, por cuanto el delito se consuma por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación, sin exigir que se consiga llegar clandestinamente a territorio español. Para finalizar es importante destacar también que el bien jurídico protegido por este artículo está integrado por dos tipos de intereses: 1) El interés general de controlar los flujos migratorios, evitando que éstos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada; y 2) El interés mediato de proteger la libertad, seguridad, dignidad y derechos de los emigrantes.

   En un segundo orden de cosas, desde el punto de vista formal el cauce casacional elegido en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. La doctrina que se acaba de dejar expresada es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, ya que la sentencia combatida declara probado que los tres acusados, puestos previamente de común acuerdo, y aprovechando al mismo tiempo que el aquí recurrente era dueño y capitán del buque « DIRECCION000 » y que los dos restantes acusados eran miembros de su tripulación, zarparon de Mauritania transportando en el interior de la embarcación "al menos nueve personas, de origen subsahariano que habían pagado previamente, bien a los acusados directamente, bien a través de terceras personas, entre 3.500 y 4.000 euros para poder hacer la travesía y a las que hacían pasar por marineros del buque para, una vez en territorio español, desembarcarlos y dejarlos en España, sin que dichos inmigrantes tuvieran la documentación precisa para ello" . Se dice también que, arribando el citado buque al puerto de Las Palmas de Gran Canaria en la madrugada del 13/02/2.008, al ser sorprendidos por la Policía los acusados no lograron desembarcar a los inmigrantes en territorio español.

   Se describe, pues, una acción de favorecimiento o facilitación de los medios precisos para lograr la entrada ilegal de dichos inmigrantes en territorio nacional, delito que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, ha de tenerse por consumado, al ser de mera actividad. El ánimo de lucro, determinante del subtipo agravado, aparece igualmente descrito con rotundidad respecto de todos los acusados, por lo que tampoco en este caso es posible apreciar error de subsunción alguno.

   Cuestión distinta es que, sin sujeción a la narración fáctica y, por ende, a las prescripciones del art. 884.3º de la LECrim, abiertamente combata el recurrente la inferencia del órgano "a quo" para interesar la sustitución del relato de hechos probados por otro más acorde con sus pretensiones, lo que de nuevo escapa del cauce impugnativo elegido para adentrarse en el análisis de la racionalidad de la deducción del Juzgador y de la suficiencia de la prueba, análisis que veremos a continuación.

   No hay, pues, infracción alguna en la aplicación de la norma sustantiva, razón por la que el motivo merece ser rechazado de plano, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Por último, en el tercer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que dimana del artículo 24 de la Constitución.

1. Insistiendo en los argumentos de los motivos precedentes, sostiene el recurrente que, constituyendo el epicentro de la convicción del Tribunal lo declarado anticipadamente como testigos por los tripulantes de la embarcación, no es posible obtener de ello solidez sobre lo verdaderamente acaecido, a la vista de la vaguedad y graves contradicciones de sus testimonios, no coincidiendo ni siquiera en la persona a la que supuestamente abonaron el dinero del viaje, como tampoco en el lugar de pago. Cuestiona a continuación lo declarado por cada uno de aquéllos, considerando insuficientes los indicios atendidos por la Sala "a quo" como refrendo de sus manifestaciones. Impugna, por último, la deducción de concierto o acuerdo de voluntades que la Audiencia aprecia entre los tres acusados y que estima carente de prueba.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

3. A la valoración del acervo probatorio practicado en el juicio oral dedica la Sala de instancia el F.J. 1º de la sentencia, siendo ciertamente pieza clave de su convicción lo expuesto en sede instructora, con las garantías propias de la prueba preconstituida (cuya validez no ha sido puesta en entredicho en ningún momento y cuya reproducción en el acto de enjuiciamiento se llevó a cabo, asimismo, en estricto cumplimiento de las garantías procesales), por nueve de los ciudadanos subsaharianos que viajaban en la embarcación patroneada por el acusado.

Tras este enunciado, la Audiencia examina con detalle lo manifestado por cada uno de aquéllos, sin que conste móvil torticero alguno por el que hubiera de dudarse de su veracidad al no conocer los declarantes con anterioridad a ninguno de los acusados, con la sola excepción de uno de los testigos ( Jose Enrique ), que sí conocía al aquí recurrente y que, de hecho, había presentado denuncia en su contra, por lo que la Audiencia decide prescindir de su testimonio como material probatorio válido.

En cambio, en apoyo de la absoluta independencia e imparcialidad de los restantes testigos aporta fundadamente el Tribunal de procedencia dos reflexiones: 1) La primera, que junto a los tres acusados había inicialmente otros tres imputados más, si bien los testigos negaron la coparticipación de estos últimos en la ejecución de los hechos enjuiciados, pese a que, de concurrir esos fines espurios a los que alude el recurrente, bien podían haber procedido sin más también contra ellos; 2) La segunda, y más importante, que con tal incriminación ningún beneficio habrían de obtener los declarantes, pues iban a ser expulsados igualmente del territorio nacional tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, no cobrando sentido que, si verdaderamente fueran marineros de la embarcación, decidieran incriminar a su patrón y a los otros dos acusados, con tal profusión de detalles.

Examina después la Audiencia el concreto contenido de cada una de estas declaraciones anticipadas, a cuyo análisis nos remitimos (víd. F.J. 1º, incisos 6º a 14º), y de las cuales se desprende la distribución o, incluso, sustitución en el desempeño de funciones entre los tres acusados (captación de personas que quisieran emigrar, cobro del precio de su transporte e introducción en territorio español por parte de los tres acusados, etc.), estando incluso implicadas en las operaciones de cobro otras personas no enjuiciadas que se quedaron en el país de partida. Todos los declarantes manifestaron coincidentemente que eran inmigrantes, y no marineros o parte de la tripulación del buque, habiendo subido primero algunos de ellos a una pequeña embarcación del tipo canoa o similar para después ser llevados al barco en el que finalmente arribaron a las costas españolas.

Frente a ello, la versión sostenida por el aquí recurrente y por los otros dos acusados en cada fase del procedimiento no se considera hábil para desdecir lo afirmado por los nueve testigos, pues concurren una serie de indicios que no vienen sino a confirmar lo expuesto por los primeros, como son: 1) Los datos aportados por los agentes policiales y por la Autoridad portuaria, quienes confirmaron cómo el buque « DIRECCION000 » había proporcionado diferentes fechas de entrada en el puerto, llegando en realidad en fecha diferente de las anteriores y de madrugada, lo que la experiencia de estos agentes demuestra que habitualmente está relacionado con barcos que portan inmigrantes clandestinos; 2) Las graves deficiencias e irregularidades observadas en los documentos portados por varios de los sujetos que conformaban el pasaje, siendo el ahora recurrente, en su condición de capitán del barco, el directamente obligado a que toda la documentación se hallara en regla, a lo que se añade que ya en el año 2.003 fue detenido por hechos similares; e, incluso, 3) La escasa «soltura» demostrada por los inmigrantes-testigos ante los agentes actuantes a la hora de desplazarse por la cubierta del barco o al saltar a tierra, tras ser interceptados.

Los supuestos contratos a los que hace reiterada alusión el recurrente en esta instancia tampoco desdicen las anteriores conclusiones, pues ciertamente resulta llamativo -como afirma la Sala de instanciaque "si la tripulación fija es de seis personas y no se sabe cuál va a ser el volumen de la captura de langosta (...) se aumente la plantilla de marineros nada menos que en once personas", encontrando la única explicación a este fenómeno en que verdaderamente no eran tal, sino inmigrantes que habían pagado por venir a España, a los que se hizo pasar por trabajadores de la nave para así revestir de cobertura legal su entrada en nuestro país y poder burlar de este modo los controles fronterizos.

En consecuencia, el abundante material probatorio del que dispuso la Sala de instancia, cuya inferencia se muestra racional y adecuadamente fundada, hace que el motivo deba correr igual suerte de inadmisión que los anteriores, en virtud del artículo 885.1º de la LECrim .

RECURSO DE Blas

El primer motivo articulado por este recurrente viene a denunciar, por el cauce del artículo

5.4 de la LOPJ, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, dimanantes del artículo 24 de la Constitución.

1. Pese a la doble invocación de derechos fundamentales, viene a coincidir el recurrente, en línea de principio, con los argumentos exculpatorios mantenidos por el coacusado Juan Enrique, cuestionando únicamente que haya concurrido prueba hábil para enervar la presunción de inocencia que legítimamente le ampara, para lo cual niega toda validez a las testificales practicadas como prueba anticipada: de entre estos testigos, sólo dos incriminaron en sede instructora al recurrente, lo que considera insuficiente, pues sus declaraciones no cuentan con refrendo objetivo alguno. Se aducen asimismo diversos móviles espurios como posible justificación de los testimonios de estos sujetos, cuando lo único que hacían en el barco era dedicarse a la pesca de langosta.

2. Cuanto acaba de ser señalado para el anterior recurrente en el F.J. 6º de esta resolución es asimismo aplicable a este acusado, habiéndose dejado constancia en esta resolución del suficiente material probatorio que sustenta la inferencia incriminatoria alcanzada por la Sala de instancia y sin que, de contrario, la versión exculpatoria ofrecida por los acusados cuente con la necesaria aptitud para, cuando menos, poner en duda la firme convicción del Tribunal.

El principio «in dubio pro reo» que también se cita como fundamento de su queja tampoco puede ser atendido en este caso, ya que dicho principio únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas acerca de lo realmente acaecido dentro del ámbito del hecho enjuiciado o bien acerca de extremos jurídicamente relevantes del mismo y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena, supuesto no contemplado en el presente caso, en el que -como ya hemos visto- el Tribunal de instancia no ha reflejado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho.

En consecuencia, existiendo prueba de cargo bastante y estando dotadas las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, tras su valoración, de toda racionalidad, el motivo ha de ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En el segundo motivo de este recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de Derecho por estimarse indebidamente aplicado al caso el artículo 318 bis, 1 y 3, del Código Penal .

1. Con carácter expresamente subsidiario respecto del motivo anterior, impugna el recurrente en esta ocasión la subsunción de los hechos en el párrafo 3º del artículo 318 bis del CP, por no haber existido ánimo de lucro. Estima, en segundo término, que lo propio hubiera sido aplicar al caso el subtipo atenuado que prevé el apartado 6º, al haberse realizado el traslado de los inmigrantes en unas condiciones que distan mucho de ser inhumanas, como ellos mismos vinieron a reconocer, contando cada uno de ellos con cama y comida, por lo que hubo de rebajarse la pena en un grado e individualizarse en un máximo de dos años de prisión.

2. El primer argumento de su queja es trasunto del sostenido por el anterior recurrente en el motivo segundo de su recurso, por lo que de nuevo hemos de remitirnos expresamente a lo ya dicho (en concreto, al F.J. 5º), para evitar así una inconveniente reiteración argumental: la conducta descrita en los hechos -de cuya intangibilidad hemos de partir, a la vista del cauce impugnativo elegido- es plenamente incardinable en el art. 318 bis, apartados 1º y 3º, del CP, afirmándose asimismo con rotundidad el elemento lucrativo que guió la acción conjunta de los acusados.

De otro lado, nada hay en el «factum» de la sentencia que avale la tesis atenuatoria defendida por el recurrente sobre las benignas condiciones en que se realizó el traslado. En cualquier caso, al pretender que tales circunstancias de comida y cobijo para cada uno de los inmigrantes determinen la aplicación del subtipo atenuado previsto en el apartado 6º, introduce el recurrente una confusión entre la dicción de este apartado (que atribuye al Tribunal la libre potestad de aplicar la pena inferior en grado cuando aprecie una menor gravedad del hecho, de sus circunstancias, de las condiciones del culpable o de la finalidad por él perseguida, lo que no sucede en nuestro caso) y la del inciso 3º de dicho artículo, que precisamente atiende al riesgo para la vida, la salud o la integridad de las víctimas como dato que necesariamente ha de agravar la respuesta penal. Por ello, de la ausencia de este tipo de riesgo no cabe extraer, sin más, la conclusión contraria, a saber, que hubo de aplicar la Audiencia el subtipo atenuado postulado por este penado.

En definitiva, no habiendo tampoco en esta ocasión infracción legal alguna, el motivo debe ser rechazado, como consecuencia de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente: