ATS, 15 de Diciembre de 2009

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 20 de mayo de 2009 (rec. 464/2009), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda empresarial rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el trabajador sufrió un accidente de trabajo, por el que el INSS impuso a la comercial demandante un recargo del 50%. El accidente tuvo lugar cuando el trabajador se encontraba manejando una máquina ingletadora doble, cortando un tablón de madera, cuando en cierto momento se puso en marcha, seccionándole el dedo índice de la mano izquierda y dañándole los dedos medio y pulgar de la misma mano, lesiones que derivaron en una declaración de incapacidad permanente total para su profesión de peón carpintero. En instancia y en suplicación se confirma el recargo impuesto, rechazando la Sala, en primer término, la pretensión de la parte de anulación de la resolución de instancia por insuficiencia de hechos probados, y por no quedar claro de dónde se extraen las conclusiones para dicha relación fáctica. Sostiene la sentencia, en este sentido, que la nulidad requiere de indefensión y en este caso, de una parte, sí está claro porqué la resolución de instancia llega a la conclusión fáctica que expone, y de otra, no se ha producido indefensión alguna porque la parte puede conseguir en vía de suplicación la revisión de los hechos probados, para incorporar los que considere necesarios. De hecho la Sala estima la revisión fáctica en cuanto a la adición de que no había informe de la Inspección de trabajo sobre las circunstancias del accidente, aunque excluye que tal ausencia impida la imposición del recargo si se prueba efectivamente el incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad y la relación de causalidad entre tal incumplimiento y el accidente. Por lo demás, considera la Sala debidamente fijado el recargo, al constar en la sentencia de instancia con valor de hecho probado que no existía ninguna medida para impedir el acceso de las manos a la parte cortante de la máquina ni ningún sistema de parada de la misma en caso de emergencia, ni protección alguna del cuerpo contra las partes cortantes de la máquina.

Contra esta sentencia interpone la comercial el presente recurso de casación unificadora, construidos sobre tres motivos casacionales. Para el primer motivo referido a la pretensión de nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados y de motivación en la fijación de los mismos, se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 25 de junio de 2007 (Rec. 120/2007 ), que efectivamente declara la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia de los hechos probados y motivación en la fijación de los mismos, pero concurriendo circunstancias diversas a las que ahora nos ocupan. En efecto, en este caso llega la Sala a la conclusión señalada porque la sentencia de instancia, tras describir cómo acaeció el accidente (señalando que se produjo al derrumbarse una pared o muro en construcción que ocasionó el vuelco del andamio sobre el que se hallaba el trabajador haciendo caer a éste al suelo), determina que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta, la cual da por reproducida, expresando en la fundamentación jurídica, tras indicar el valor preferente que otorga al acta de la Inspección para la fijación de los hechos probados por no haber sido desvirtuada su presunción de veracidad, que ello determina que "el accidente tuvo su causa en la falta de medidas de seguridad y salud laboral", no expresando dato o circunstancia de hecho alguna relativo a las causas del desplome del muro, ni motivando el incumplimiento que atribuye a la empresa de los preceptos legales cuya infracción le achaca. Sostiene la sentencia de referencia que faltaban en la resolución recurrida los datos que pusieran de manifiesto un incumplimiento por la empresa de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral. Y ello porque si bien no resulta contrario a norma alguna declarar como hechos probados en la sentencia aquellos que se contengan en las actas de la Inspección y que amparados por la presunción de certeza sean admitidos como tales por el Juez de Instancia, no resulta posible atribuir a la totalidad del acta de infracción el carácter de hecho probado, ya que en aquella no se contienen meras comprobaciones personales sino también verdaderos juicios de valor y calificaciones jurídicas que sólo podrán alcanzar el carácter de hecho probado si del resto de la prueba puede desprenderse lo ajustado de la valoración efectuada por el funcionario actuante con la realidad de lo probado en juicio. Máxime en este caso, en el que el informe recogido en la sentencia no contenía relato fáctico alguno, sino argumentos del propio funcionario en respuesta a las alegaciones efectuadas por las partes al acta levantada. A lo que se añade que la fundamentación de la sentencia recurrida no contiene una motivación suficiente de la que pueda entresacarse cuáles fueron los motivos de convicción del Juez para alcanzar el resultado establecido en la parte dispositiva de la sentencia, más allá de asumir el contenido de las actas de la Inspección sin para ello efectuar consideración alguna respecto del resto de la prueba practicada.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ). Contradicción que no puede apreciarse en el presente caso. En efecto, ninguna de las circunstancias descritas en el caso de referencia concurren en el de autos. Así, en la sentencia de contraste lo que acontece es que el juzgador de instancia tras describir cómo acaeció el accidente, llega a la conclusión de que "el accidente tuvo su causa en la falta de medidas de seguridad y salud laboral" sólo porque existe un acta de infracción de la inspección que contiene tal valoración, y lo hace sin expresar dato o circunstancia de hecho alguna relativo a las causas del accidente ni motivando el incumplimiento que atribuye a la empresa de los preceptos legales cuya infracción le achaca. Por el contrario, en el caso de autos se recoge con valor de hecho que no existía ninguna medida para impedir el acceso de las manos a la parte cortante de la máquina ni ningún sistema de parada de la misma en caso de emergencia, ni protección alguna del cuerpo contra las partes cortantes de la máquina, ausencias las descritas que alcanzan, a entender del juzgador y de la Sala, para la imposición del recargo, porque dan fe de los incumplimientos de medidas de seguridad y de la relación de causalidad entre estos y el accidente.

El segundo motivo sobre el que el recurrente construye el recurso, versa sobre la nulidad de la resolución que recargo por no haberse dado a la empresa el preceptivo trámite de audiencia (en relación también con la falta de informe de la inspección), aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de febrero de 2007 (Rec. 4353/2006 ). Esta sentencia revoca la de instancia desestimatoria de la pretensión empresarial, en un supuesto en el que constaba que la Dirección Provincial del INSS, a instancia de la Inspección de Trabajo, había dictado resolución el 17-5-05 declarando la existencia de responsabilidad empresarial y la procedencia de incrementar en un 50% la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador accidentado, quedando acreditado que el 28-5-03 había tenido entrada en la Dirección Provincial del INSS el informe propuesta de la Inspección de Trabajo; y que la empresa habían presentado alegaciones al acuerdo de inicio, proponiendo la práctica de pruebas. La empresa, que se dedica a la fabricación de baterías de níquel-cadmio, presentó demanda impugnando la anterior resolución. El juzgado la desestima íntegramente, tanto en cuanto al fondo como respecto de la solicitud de nulidad por omisión del trámite de audiencia e inadmisión de prueba. Por lo que se refiere al trámite de audiencia, porque considera que no es preciso cuando "no figure en el procedimiento, ni hayan de ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones ni pruebas que las aducidas por el interesado" (art. 84 de la Ley 30/92 ) y en el expediente de recargo no hubo propiamente un interesado, puesto que se inició a instancia de la Inspección de Trabajo. Y en relación con la petición de prueba efectuada en el trámite de alegaciones, el juzgado estima que la denegación fue razonable ante la impertinencia e inutilidad de las propuestas y su carácter meramente dilatorio cuando constaba claramente que las lesiones sufridas por el trabajador derivan de una impregnación de cadmio. La sentencia ahora aportada de referencia estima el recurso de la empresa y declara la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al entender que la omisión del preceptivo trámite de audiencia supone una infracción de las normas del procedimiento que genera indefensión. En concreto, la sentencia razona que si el INSS no contestó respecto de las pruebas propuestas ni le dio trámite de audiencia al empresario infringió el art. 11.4 de la OM de 18-1-96, cometiéndose un vicio procedimental de manifiesta gravedad que no puede justificarse en aras al principio de celeridad y que coloca al expedientado en una situación de objetiva indefensión.

Sobre esta cuestión indicar que en la sentencia recurrida, ante un supuesto de recargo por infracción de medidas de seguridad, del folio 58 se infiere que el expedientes se inició por escrito presentado por el trabajador accidentado que en el hecho segundo, describe como ocurrió el accidente. El INSS, folio 66, dirigió escrito al Centro de Seguridad e Higiene en el trabajo para que facilitase el correspondiente informe sobre el modo de producción del accidente; pues bien, la Junta de Andalucía, que tiene transferida la competencia, informó --folio 67- que no existían datos sobre el accidente padecido. El INSS, considerando esencial el informe, procedió a suspender la tramitación del expediente hasta que se emitiese el correspondiente informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -folios 69 y 70-, indicando el jefe de la Inspección Provincial de Trabajo que no obraban datos sobre dicho accidente -folio 71-. El INSS, decidió entonces dar trámite de audiencia al trabajador, promotor del expediente, y a la empresa -folios 72 y 73-, la empresa realizó alegaciones -folio 74-. el INSS requirió a la empresa para que aportase fotocopia del parte de accidente e informe d e la investigación sobre el accidente que se hubiese realizado ale efecto -folio 78-, la empresa no aportó la documentación requerida -folio 79. Pues bien, se emitió dictamen propuesta dando por buena la descripción efectuada por el trabajador y proponiendo un recargo del 50%. No consta que de dicha propuesta se diese traslado a la empresa, dictándose resolución imponiendo el 50% del recargo. Esta decisión fue recurrida en la vía previa, adjuntándose documento, por la empresa, conteniendo un dictamen que exculpaba a la empresa imputando a la imprudencia del trabajador el resultado. La reclamación previa fue desestimada, siendo confirmada la resolución en instancia y suplicación. Conviene tener presente que, conforme a lo establecido en el RD 286/2003, el plazo que tiene la Administración para resolver en un proceso de recargo por falta de medidas de seguridad es de 135 días. Ahora bien, es posible que la resolución que deba dictar el órgano administrativo pueda depender de un dictamen a emitir por otro órgano administrativo o Administración, por dicha razón el art. 42.5 b) de la Ley 30/1992 dispone que: " Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido d e la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses" norma que debe ser complementada con lo establecido en el art. 82.3 y 4 de la Ley 30/1992, pues conforme a dicha norma "de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos e informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo aso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos", añadiéndose que "si el informe debiera ser omitido pro una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar le punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones. El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente decisión" . Pues bien, el INSS solicitó los preceptivos informes, sin que nos encontremos ante un supuesto de pasividad de las Administraciones, pues lo que dicen dichas Administraciones es que en sus archivos no consta informe alguno en relación con el accidente, es más, al folio 99 consta oficio emitido por la Junta de Andalucía en el que se dice que al calificarse la lesión d e leve en el parte de accidente, no se realizó investigación alguna sobre el mismo. Por lo demás, conviene insistir en que en el acto de juicio las partes acudieron con sus pruebas y el Juez de lo Social dio por buena la decisión del INSS, basada en la versión d el trabajador de cómo ocurrió el accidente, cuya realidad es indiscutible. No se dieron por buenas las explicaciones alternativas de la empresa. Más en concreto, en relación con la omisión del informe de la inspección el Juez de instancia razonó que no es preciso o necesario el informe de la inspección, por lo que su omisión no puede dar lugar a la nulidad del expediente, y el TSJ insiste en que a inexistencia de acta de infracción no es óbice para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, añadiendo que la OM no hace referencia a la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo.

Pues bien, el motivo segundo se basa en que no existe "trámite de audiencia, y ello, aunque la respuesta de ambas [sentencias] es tácita, porque deben entender que no se produce indefensión por la omisión del mencionado trámite, por el mero hecho de que se comunica a la empresa la existencia del expediente". Ciertamente el art. 11.4 de la OM de 197/1/196 dispone que: "En el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas", y el recurrente lo que parece sostener, es que de dársele traslado de una "propuesta de recargo", donde se recojan los hechos y las infracciones que se le imputan, siendo insuficiente la simple audiencia.

Conviene recordar que, en el inicio del recurso de suplicación, al resumir el recurrente las causas de su impugnación, centró el debate en la omisión del informe de la inspección, lo que explica que el TSJ no realice razonamiento al respecto, estando en presencia d e una cuestión nueva, y de acuerdo con una doctrina reiterada, el carácter extraordinario del recurso de casación determina que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida. Por otra parte, esta Sala ha señalado que el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (sentencias de 13 de diciembre de 1991,

R. 771/1991, 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992, 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996, 13 de julio de 2000, R. 1883/1999, 22 de junio de 2004, R. 3967/2003, 3 de noviembre de 2005, R. 1584/2004, 9 y 18 de julio de 2008, R. 1361/2007 y 1917/2007 ).

Respecto del segundo motivo sobre el que se fundamenta el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, es preciso indicar, además, que se aprecia falta de contenido casacional por ser la pretensión de la parte contraria a la doctrina de esta Sala contenida en STS 30-4-2007, Rec. 330/06, 3-7-2007, Rec. 3152/06, 27-2-2008, Rec. 21/07, 11-12-2008, Rec. 4408/07 . En ellas se declara aplicable primeramente a estos procedimientos la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en su disposición adicional 5ª y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos en materia de Seguridad Social (disposición adicional 6ª ), reconociendo por otra parte al empresario la condición de interesado, al amparo del art. 31.1 b) de la Ley 30/1992. Pero rechaza la infracción del art. 62. 1 a) y e) pues la indefensión de que habla el art. 24 CE es en principio la judicial, no la administrativa, y en el caso la omisión del trámite de audiencia no ha tenido relevancia alguna desde el momento en que la parte pudo presentar todas las alegaciones y documentos en el proceso judicial. En este sentido la Sala Tercera ha declarado que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (sentencia de 16 de marzo de 2005 ). Y tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, porque "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" (sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ). Por lo tanto, la omisión de la audiencia, que entra dentro del ámbito del art. 63 de la citada Ley, no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión, insistiendo la Sala Tercera al respecto que "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" (sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En definitiva, si la empresa tuvo conocimiento del expediente y pudo formular alegaciones, resulta abusivo para esta Sala el pretender una nulidad de actuaciones fundada en la omisión de ese trámite, teniendo la información necesaria y pudiendo haber formulado alegaciones en la reclamación previa, aparte del posterior proceso jurisdiccional en el que igualmente la parte pudo formular alegaciones y practicar la prueba pertinente para combatir la declaración de responsabilidad.

El tercer motivo sobre el que se construye el presente recurso, versa sobre la procedencia del recargo (y de su porcentaje) sin constar incumplimientos en materia de seguridad, procediendo su nulidad por falta de informe o prueba de cargo, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 23 de octubre de 2008 (rec. 3312/2007), respecto de la que, y al igual que respecto del primer motivo, tampoco puede apreciarse contradicción. En este caso sólo consta que el actor sufrió un accidente que le provocó fractura bimaleolar de tobillo derecho, sin que se conozca cómo acaeció éste, y que girada por el Inspector de Trabajo visita de inspección al centro de trabajo ni se emitió acta de infracción por falta de medidas de seguridad que afectasen directamente al accidente referido ni se efectuó informe propuesta de recargo de prestaciones, habiendo denegado el INSS el recargo pretendido. Pues bien la sentencia efectivamente rechaza la procedencia del recargo, pero porque en este caso no ha quedado acreditada la manera en que ocurrió el accidente, razón por la cual no se puede establecer la existencia de la adecuada relación de causalidad entre el hecho accidental y la infracción de norma de seguridad alguna, pues aunque esta existiera debe estar conectada causalmente con el accidente, por lo que no es posible la imposición del recargo reclamado. Lo que no acontece en el caso de autos, en el que consta cómo se produjo el accidente y que no existía ninguna medida para impedir el acceso de las manos a la parte cortante de la máquina ni ningún sistema de parada de la misma en caso de emergencia, ni protección alguna del cuerpo contra las partes cortantes de la máquina, lo que lleva a la Sala a establecer la relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente. Por lo demás, ninguna indicación se hace en la sentencia de referencia sobre la incidencia que sobre la responsabilidad empresarial por recargo puede tener la existencia o inexistencia de informe de la inspección de trabajo, que es precisamente lo que plantea el recurrente (cuestión que, por cierto, tampoco se discute en la sentencia que se aporta para el segundo motivo de casación, dándose además la circunstancia de que en el segundo caso de referencia constaba expresamente la existencia de informe de la inspección proponiendo el recargo).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de noviembre de 2009, donde simplemente insiste en lo ya expuesto en el escrito de interposición, discrepando de lo razonado por esta Sala en su providencia de 3 de octubre de 2009 . Los argumentos expuestos por la recurrente en fase de alegaciones no alcanzan para desvirtuar estos razonamientos, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.