ATS 2866/2009, 17 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2866/2009 |
| Fecha | 17 Diciembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve
Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 16
de marzo de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala nº 28/08, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet como procedimiento ordinario nº 1/08, en la que se condenaba a Indalecio como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 10 años de prisión, multa de 2.489,51 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo se condenó a Leticia como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años y 3 meses de prisión, multa de 2.310,08 euros y pago de la mitad de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los
Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, actuando en representación de Indalecio, con base en 2 motivos:
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Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Asimismo se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Carmelo Olmos Gómez, actuando en representación de Leticia, al amparo de 2 motivos:
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Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados por ambos recurrentes ya que coinciden en las quejas planteadas, comenzando por los dos motivos formalizados por infracción de precepto constitucional.
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Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciendo en síntesis la acusada que yerra la Audiencia al considerar acreditado que la venta de cocaína por aquélla se realizaba en el bar en el que trabajaba como camarera sosteniendo que lo hacía fuera del establecimiento, concretamente en una gasolinera que dista unos 30 o 50 m. de aquél, lo que vendría acreditado por la testifical de los agentes intervinientes que declararon que el acto de tráfico se realizaba en la calle pero nunca dentro del local, por lo que no debería haberse aplicado el subtipo agravado del artículo 369.4 del Código Penal .
Por su parte, el acusado sostiene que se vulnera el citado derecho por habérsele considerado autor del delito por el que se le condena simplemente por el hecho de arrojar 13 papelinas de cocaína, lo que en modo alguno sería indicio de su colaboración en la supuesta actividad de tráfico de drogas de la coacusada, como tampoco resulta probado que fuese encargado del establecimiento donde acaecieron los hechos, cuestionando asimismo el valor incriminatorio de las contradicciones en sus declaraciones que sostiene el Tribunal de Instancia haber constatado y enfatizando su condición de adicto a la cocaína al tiempo que argumenta el destino al autoconsumo de las papelinas que arrojó al suelo.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 59/2009 y 89/2009 ).
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En aras a una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados procede recordar el contenido del relato de hechos probados en los que se relata que Indalecio y Leticia trabajaban en un bar en Barcelona como encargado y empleada respectivamente aprovechándose de dicha labor para, de común acuerdo, vender cocaína a los clientes del local. Así, en concreto el 30 de noviembre de 2007 vendieron a Marco Antonio . una papelina conteniendo 0,19 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 5,8 por ciento y a Cesareo . 2 papelinas conteniendo 0,81 gr. de cocaína y una riqueza en principio activo del 32,5 por ciento. Asimismo se considera probado que ese mismo día se practicó un registro en el citado bar encontrándose en un cubo de basura de donde la acusada cogía las papelinas para su venta 20 envoltorios conteniendo un total de 8,36 gr. de cocaína y una riqueza en principio activo del 29 por ciento, hallándose 37 papelinas en la cocina en cuyo interior había 14,92 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 25,4 por ciento mientras que en el lavabo se aprehendieron 20 papelinas de cocaína con 32,7 gr. de dicha sustancia cuya riqueza en principio activo era del 32,7 por ciento, incautándose finalmente al acusado una papelina de la misma sustancia con un peso de 0,38 gr. y una riqueza en principio activo del 34,1 por ciento, sustancias que destinaban a la venta a terceros.
Con relación a la acusada, explica la Audiencia en el razonamiento jurídico 2º de la sentencia recurrida el resultado de los medios de prueba en los que fundamenta su convicción:
i. La declaración de la acusada, quien reconoció expresamente en el plenario que trabajaba en el bar Zapatero y que por tener problemas económicos se dedicó a vender cocaína, si bien negó que lo hiciera dentro del local sino fuera, concretamente en una gasolinera que dista unos 30 o 50 m. del bar., admitiendo no obstante que fue ella quien colocó en el bar las papelinas que fueron halladas durante el registro.
ii. La declaración testifical de Marco Antonio ., quien declaró ante el Juzgado de Instrucción que adquirió en el citado bar una papelina de cocaína a la acusada, a la cual otorga motivada y razonablemente mayor credibilidad el Tribunal de instancia que a su retractación llevada a cabo en el plenario.
iii. La declaración testifical en el juicio oral de 3 de los agentes de la Policía Local intervinientes quienes manifestaron que habían formado parte de un dispositivo de vigilancia sobre el mencionado bar por haber recibido noticias del vecindario de que allí se traficaba con droga, afirmando todos ellos haber parado en la calle a varias personas que salían y entraban rápidamente del local incautándoles papelinas de cocaína y precisando que el testigo Marco Antonio . les dijo que la había adquirido dentro del local a una chica sudamericana, siendo la acusada de nacionalidad ecuatoriana y la única persona que trabajaba en el establecimiento.
iv. La declaración testifical de Cesareo ., quien admitió que fue al bar el día de autos y que había ido a comprar droga, como había hecho anteriormente en 3 o 4 ocasiones, así como que a veces estaban los acusados y otras, explicando asimismo que la forma de adquisición de la droga era entrando al bar y hablar al respecto con los hoy recurrente salir a la calle donde ponía el dinero en un barreño y recogía la sustancia, explicando la Audiencia las razones por las que no estima creíble las manifestaciones sobre la presencia intermitente de los acusados en el bar y sobre el "modus operandi" tendente a acreditar que la droga se adquiría fuera del mismo.
En lo que se refiere al acusado Indalecio, el Tribunal "a quo" basa su conclusión en los siguientes medios de prueba:
i. La declaración del recurrente, quien sostiene que en la época en la que sucedieron los hechos no tenía nada que ver con el bar, que era un simple consumidor de cocaína y que la adquiría a la coacusada siempre fuera del bar, constatando la Audiencia la existencia de contradicciones en sus manifestaciones ya que en su declaración como imputado afirmó que el bar era de su cuñado y que lo regentaba desde hacía aproximadamente un año y medio así como que la coacusada le ayudaba unas horas desde hacía unos 20 días.
ii. La declaración testifical de los citados agentes de la Policía Local, quienes afirman que al apercibirse el acusado de su presencia en el bar arrojó al suelo un envoltorio conteniendo 13 papelinas en cuyo interior había cocaína.
A ello se ha de añadir la falta de prueba sobre la condición de consumidor del acusado más allá de la mera referencia al respecto que el mismo efectúa y la pericial sobre la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión obtenida por la Audiencia ya que se basa en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia relativo al aprovechamiento de un local abierto al público destinado a la venta de bebidas para dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia así como a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Los motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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La representación procesal de la acusada mezcla con inadecuada técnica casacional los motivos de error en la apreciación de la prueba e infracción ordinaria de ley para denunciar la indebida aplicación del artículo 369.4 del Código Penal sosteniendo que la venta de la droga la efectuaba la hoy recurrente fuera del bar en el que trabajaba, lo que vendría probado por las testificales practicadas, impugnación que reproduce la defensa del acusado argumentando que "el hecho puntual y esporádico de realizar un intercambio en un establecimiento abierto al público no integra la cualificación referida".
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
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Es jurisprudencia de esta Sala que la "ratio" del subtipo agravado del artículo 369.4 del Código Penal está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público (STS 722/2008 y 215/2009 ).
Partiendo de dichas premisas, ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica efectuada por la Audiencia ya que, como afirma el "factum" y resulta acreditado por el resultado de la prueba practicada, los acusados aprovecharon su condición de encargado y camarera de un bar para aprovecharse de ello con la finalidad de vender cocaína a los clientes de local, constatándose la realización de dos actos de venta y manifestando uno de los compradores haber adquirido en otras ocasiones cocaína en el citado establecimiento, careciendo de relevancia a efectos de la aplicabilidad del citado subtipo agravado la admisión a efectos hipotéticos de que la entrega de la droga se produjese fuera del local a tenor de las circunstancias concurrentes de aprovechamiento del local para realizar todos los demás actos relativos a su ilícito comercio ya que la jurisprudencia de la Sala 2ª no avala un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos (STS 783/2008 y 889/2008 ).
En cuanto a la mención efectuada al artículo 849.2, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusada se ha de indicar que la inviabilidad de su queja deriva de que tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 25/2008 o 171/2008 ). En realidad lo que se pretende es una revisión de la valoración de la prueba incompatible con la vía procesal elegida para formalizar el motivo.
Por tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
