ATS 2919/2009, 21 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2919/2009 |
| Fecha | 21 Diciembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 28/1988,
dimanante de Procedimiento Abreviado 95/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hellín, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2009, en la que se condenó "a Julián, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones, a Julián, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones, a Julián, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de tres cuartas partes de las costas procesales.
Que debemos absolver y absolvemos libremente a Sebastián del delito de robo con fuerza en las cosas del que se le acusa, ordenando alzar las medidas cautelares que se hubieran adoptado y declarando de oficio una cuarta parte de las costas." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Julián, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Isala Gómez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ 2 ) al amparo del art. 852 de la LEcrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 3 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim y 24.2 de la CE y 4) error en la apreciación de la prueba y 4) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, 10.1 de la CE y 14.5 del PIDCP.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ y el segundo al amparo del art. 852 de la LEcrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que en el hecho probado no se recoge cantidad alguna de las ventas que se afirma que efectuó el recurrente por lo que podría tratarse de cantidades ínfimas -así ha de considerarse por virtud del principio in dubio pro reo- y en consecuencia es de aplicación la tesis jurisprudencial sobre ausencia de principio mínimo psicoactivo excluyendo la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Teniendo en cuenta la doctrina invocada en el motivo precedente se han vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el art. 368 del CP,
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Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas (STS 6-5-04). Son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, en su caso (STS 19-6-08).
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Pero como se dice en esa misma Sentencia, en el caso de autos la condena del recurrente se ha producido por cuanto como afirma el factum, "se dedicaba a la venta al por menor de cocaína y hachís relacionándose con los clientes que deseaban adquirir mediante conversaciones telefónicas logrando varias ventas a personas determinadas tanto de hachís como de cocaína esta última al precio de 60 euros el gramo..". Por lo tanto no resulta posible aplicar la tesis doctrinal citada pues conforme afirmábamos en la citada STS 19-6-08 "esto ha de ser así porque se le condena ...... no por lo relativo a ... dosis de cocaína
cuyo grado de concentración no aparece acreditado, sino por lo que se afirma en ...tales hechos probados, a saber, que "se venía dedicando a la venta de cocaína", concertando las citas con los compradores por vía telefónica o acudiendo estos al domicilio del acusado" (STS 19-6-08 ). Se habla de una actividad continuada de venta de tal sustancia estupefaciente (STS 19-6-08 ) lo que sin duda constituye un supuesto contemplado en el art. 368 del CP en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.
Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el tercer motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim y 24.2 de la CE y al amparo del art. 852 de la LEcrim por carencia de prueba de cargo suficiente para condenar por delito contra la salud pública, infringido el art. 368 del CP por errónea aplicación.
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Alega el recurrente que en el hecho probado es de ver que no se señala una sola persona como compradora de droga al acusado, ni una cantidad concreta ni le fue intervenida droga alguna dura siendo los utensilios decomisados de otras posibles aplicaciones y la marihuana hallada -1,70 gramos- es de consumo propio.
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El recurso de casación abarca el control de la existencia de actos legítimos de prueba de signo incriminatorio, su obtención conforme a los derechos constitucionales, la regularidad de su introducción en el acto del juicio oral y la estructura lógica del razonamiento de la Sala de instancia (STS 28-2-06 ).
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Como se dijo anteriormente en el hecho probado se habla de una actividad continuada de venta de la sustancia estupefaciente y ello, como afirma el FJ 1º de la sentencia con base en las conversaciones telefónicas que han sido escuchadas, corroboradas por las iniciales manifestaciones del acusado ante el instructor y con asistencia letrada, en que dijo por ejemplo que "un amigo le pidió y a él le quedaba un gramo que se lo vendió en 60 euros", que "en seis o siete meses ha ido vendiendo lo que le ha ido quedando, medio gramo, un gramo", o "que puede que fuera a alguno más pero que más que venderles era invitarles", estas declaraciones se efectuaron a presencia del Juez sin que sean de recibo las explicaciones del acusado sobre que sus iniciales manifestaciones ante la policía obedecieron a amenazas o presiones; y confirmadas por la presencia en casa del acusado de algunos de los útiles que habitualmente se emplean para distribuir o vender al menudeo droga como la cocaína, plástico del que sacar círculos para hacer las bolsas y alambre plastificado para cerrarlas. De lo que se sigue que existió prueba lícita de cargo racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el cuarto y último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, 10.1 de la CE y
14.5 del PIDCP.
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Alega el recurrente que se han de remitir las actuaciones al Tribunal a quo a fin de poder interponer recurso de apelación en forma, habida cuenta de lo establecido en el art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 73.3.c de la LOPJ .
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Contestamos reproduciendo lo que recientemente nuestro Tribunal Constitucional ha dicho en su auto número 91/2006, de 27 de marzo : "...de conformidad con una consolidada doctrina mantenida por este Tribunal, el recurso de casación cumple esa condición de requerida por el Comité en su lectura del art. 14.5 PIDCP (SSTC 70/2002, de 3 de abril, 80/2003, de 28 de abril, 105/2003, de 2 de junio y ATC 104/2002, de 17 de junio ) ya que " (STS 12-12-06 ).
Ciertamente se han empezado a poner en marcha las modificaciones legales necesarias para que las sentencias penales dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales pueda ser objeto de recurso de apelación (y no de casación) ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, mediante la modificación realizada por LO 19/2003, de 23 de diciembre, que introdujo el vigente art. 73.3.c en el texto de la LOPJ . Su aplicación efectiva se encuentra pendiente del desarrollo procesal y orgánico de esta disposición legal (STS 11-1-05 ).
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
