ATS 2881/2009, 17 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2007,

dimanante de Sumario 7/2006 del Juzgado de Instrucción nº 8, se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2009, en la que se condenó "a Benedicto, como autor material responsable de un delito de agresión sexual de los arts 178, 179 y 180.1, circunstancia 2ª del CP, como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP, y como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Carla por tiempo de catorce años; a la pena, por el segundo delito de agresión sexual, de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Carla por tiempo de diez años; y a la pena, por la falta de lesiones, de multa de un mes a razón de 6 # al día y al abono de la mitad de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Emiliano, como responsable en concepto de autor material de un delito de agresión sexual de los arts 178, 179 y 180.1, circunstancia 2ª del CP, como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP, y como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Carla por tiempo de catorce años; a la pena, por el segundo delito de agresión sexual, de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Carla por tiempo de diez años; y a la pena, por la falta de lesiones, de multa de un mes a razón de 6 # al día y al abono de la mitad de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Benedicto y Emiliano, a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Carla en la cantidad de 20.210 #, más intereses legales.

Y debemos absolver y absolvemos a Benedicto y a Emiliano, de los delitos intentados de agresión sexual de los arts. 178, 179, 16 y 62 del CP, de los que le acusaba el Ministerio Fiscal." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Emiliano y Benedicto, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª María Luisa Garcisánchez de Agustín en representación del primero y D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en representación del segundo. El recurrente Benedicto, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley 2) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba 3 ) al amparo del art. 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma y 4 ) al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración de derechos fundamentales.

El recurrente Emiliano, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley 4) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba 5 ) al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y 6 ) al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley.

1. Dice el recurrente que se le ha declarado autor de un delito de agresión sexual a pesar de no existir prueba alguna que lo demuestre. Se invoca la infracción de los arts. 28 178, 179 y 180.1.2 del CP al basarse la condena en meras sospechas.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04).

3. EL hecho probado de la sentencia recurrida relata que Carla . y Raquel . llegaron el 5-8-06 a la estación de autobuses de Málaga procedentes de Granada, siendo recogidas por sus compatriotas Benedicto y Emiliano, recurrente y coacusado, y llevadas por ellos al cortijo en que vivían, habiéndose trasladado ellas al lugar al haber sido contratadas para la recogida de tomates. Hacia las 2 h del 6-8-06 y cuando ellas dormían en una habitación, el recurrente - Benedicto - entró proponiéndole a Raquel mantener relaciones sexuales cogiéndola del brazo, negándose ella procediendo a darle con un palo, abandonando a continuación la habitación; los dos acusados, de común acuerdo y para satisfacer sus apetitos sexuales permanecieron en la habitación con Carla agarrándola el recurrente violentamente por las manos, inmovilizándola y echándola a la fuerza sobre la cama, echándose él encima, momento en que Raquel entró en la habitación intentando defender a Carla, lo que no logró al ser apartada violentamente por Emiliano quien apagó la luz y echó a Raquel de la casa, cerrando la puerta, y procediendo mientras el recurrente a romper a Carla el botón del pantalón y a bajárselo penetrándola vaginalmente mientras ella gritaba, tras lo cual Emiliano utilizando la fuerza y estando la luz apagada procedió a penetrar vaginalmente a Carla que seguía gritando. Carla consiguió salir de la casa permaneciendo ambas mujeres en el exterior hasta que consiguieron llamar a la policía que detuvo a los acusados en el interior de la vivienda. Reconocidas en el hospital Raquel no presentó lesión alguna en tanto que en Carla se apreciaron escoriación y hematoma en cara posterior del hombro derecho, contusión con hematoma en codo izquierdo, fricción en cara posterior de muslo izquierdo, hematoma en brazo derecho, tres hematomas digitiformes en brazo izquierdo y erosiones en cara anterior de hombro derecho.

La calificación de los hechos se cuestiona en el motivo tras la inicial afirmación del recurrente de que se parte para ello del respeto a los mismos. No obstante el recurrente reitera que no se ha demostrado la autoría lo que constituye un argumento ajeno al motivo por infracción legal pues no cabe duda de que los citados hechos probados, según se acaba de ver, han sido correctamente calificados sin que se hayan aplicado indebidamente los artículos que el motivo cita.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Dice el recurrente que es preciso valorar elementos contraindiciarios sobre los que el Tribunal no se pronuncia o lo hace de forma errónea, y tras argumentar sobre que las relaciones fueron consentidas se examinan las contradicciones de las dos testigos y se añade que en el informe médico no se reseñan lesiones genitales.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12-2003 ).

3. El motivo no puede prosperar, el recurrente invoca para demostrar el pretendido error del Tribunal de instancia las manifestaciones de las víctimas que en modo alguno poseen naturaleza documental. Tampoco el informe forense acredita error alguno en el factum puesto que en éste no se describen lesiones genitales en la víctima Carla .

Se trata en realidad de cuestionar la existencia de prueba suficiente de los hechos atribuidos al acusado pero ello además de ajeno al error en la apreciación de la prueba que se denuncia no es sino un intento de suplir al Tribunal de instancia n su tarea de valoración de las pruebas practicadas a su presencia.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo por quebrantamiento de forma al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados -sic-.

1. Alega el recurrente doctrina jurisprudencial sobre predeterminación del fallo.

2. El motivo es improsperable por cuanto la denuncia del recurrente carece de concreción alguna. Ni tan siquiera se determina en el motivo qué expresión contenida en el hecho probado resulta incursa en tal vicio, limitándose el desarrollo del motivo a definir el vicio que denuncia y a la cita de sentencias que desarrollan el mismo.

En todo caso, además, la lectura del hecho probado no muestra la existencia de términos que incurran en tal defecto formal, como se ha visto.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LEcrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que los hechos declarados probados carecen de soporte probatorio suficiente, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. El ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica (STS 28-2-07 ).

3. El motivo carece de viabilidad; el recurrente se limita a reiterar con citas genéricas sobre los derechos que invoca la inexistencia de prueba de cargo alguna en su contra que acredite los hechos declarados probados. Pero la sentencia recurrida es clara, extensa y sólida en su razonamiento para llegar a la convicción sobre lo sucedido. La prueba pericial de ADN es el primer elemento incriminatorio de entidad que el Tribunal valora y, junto a ella, las declaraciones prestadas por las víctimas. La citada pericia es un informe "demoledor" como prueba de cargo para los dos procesados, dice la Audiencia; en efecto, el perfil genético de los dos es idéntico al de los espermatozoides hallados en el fondo vaginal y braga de Carla . Y ante ello la negación por parte del coacusado Emiliano del contacto sexual resulta una muestra de que sus manifestaciones no son en absoluto creíbles. Y en relación con el recurrente, las manifestaciones de éste sobre los hechos resultan igualmente carentes de credibilidad como bien justifica la sentencia recurrida al exponer que en sus iniciales declaraciones negó incluso conocer a la víctima para posteriormente alegar que era su pareja sentimental y que tuvieron relaciones consentidas. Y tras desechar por inverosímil tal manifestación la sentencia razona cómo las declaraciones de las mujeres, prestadas como prueba preconstituida y leídas en su integridad en el plenario, acreditan que el recurrente utilizó la violencia para penetrar a Carla en contra de la voluntad de ésta; así lo relató ella y también Raquel que trató de ayudarla siendo echada al exterior por el coacusado. Las propias lesiones apreciadas en Carla evidencian la realidad de la agresión corroborando la versión de los hechos ofrecida por la víctima.

Resulta evidente que la Sala tuvo en consideración prueba lícita, de cargo y de entidad suficiente para formar su convicción sobre lo ocurrido en la forma en que se describe en el hecho probado, sin que el motivo muestre irracionalidad o arbitrariedad alguna en la valoración de la Sala de instancia.

Por lo que procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

RECURSO DE Emiliano

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley.

1. Alega el recurrente que no se ha demostrado la realización de la agresión sexual por su parte, por lo que se infringen los arts. 28 178, 179, 180 y 617.1 del CP.

2. Como se dijo a examinar el primer motivo formulado por el coacusado la lectura del hecho declarado probado muestra la correcta calificación de los hechos probados siendo ajeno al respeto que exige el cauce casacional de la infracción de ley para con el hecho probado el argumento de que no se ha acreditado la autoría del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por indebida aplicación del art. 180.1.2 del CP .

1. Alega el recurrente que no ha cometido ningún delito de agresión sexual y que de las simples pruebas indiciarias o testificales de las víctimas no se acredita en modo alguno la comisión del delito por el recurrente.

2. Se reitera por el recurrente su argumento de que no está acreditada la comisión por su parte del delito, pero el hecho probado narra la conducta de los acusados en la forma que se vio y que permite sin duda alguna aplicar el art. 180.1.2 del Cp del que, sin justificación alguna, discrepa el motivo, habida cuenta de que como relata la Audiencia en el citado factum los dos acusados, de común acuerdo y para satisfacer sus apetitos sexuales permanecieron en la habitación con Carla agarrándola el coacusado Benedicto violentamente por las manos, inmovilizándola y echándola a la fuerza sobre la cama, echándose él encima, momento en que Raquel entró en la habitación intentando defender a Carla, lo que no logró al ser apartada violentamente por Emiliano quien apagó la luz y echó a Raquel de la casa, cerrando la puerta, y procediendo mientras Benedicto a romper a Carla el botón del pantalón y a bajárselo penetrándola vaginalmente mientras ella gritaba, tras lo cual Emiliano utilizando la fuerza y estando la luz apagada procedió a penetrar vaginalmente a Carla que seguía gritando. Carla consiguió salir de la casa permaneciendo ambas mujeres en el exterior hasta que consiguieron llamar a la policía que detuvo a los acusados en el interior de la vivienda. Sin duda que como razona la sentencia el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, es condenado en el delito que ocupó el lugar de autor con la agravante especifica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos o más personas, art. 180.1.2 CP, no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta en el delito en que actuó como cooperador necesario, aplicándose solo el tipo básico del art. 179 CP (STS 24-11-09 ).

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por indebida aplicación del art. 28-2 en con concordancia con el 179 ambos del CP.

1. Alega el recurrente que ni siquiera de las simples pruebas indiciarias de declaraciones de las víctimas se ha acreditado la autoría por cooperación necesaria en el presunto delito del otro partícipe, planteando el motivo si en tal presunto delito la actuación del recurrente ha contribuido necesariamente a la producción del resultado. Se remite el recurrente a las declaraciones de las víctimas donde se relatan unos hechos que distan absolutamente de los elementos esenciales al tipo delictivo.

2. De nuevo el hecho probado, intangible en el cauce del art. 849.1 empleado por el recurrente, determina el rechazo del motivo pues es claro que se describe en él la penetración vaginal llevada a cabo por el recurrente mediante el empleo de la fuerza, así como la forma en que su intervención en los hechos determina la comisión no sólo de ese delito de agresión sexual en calidad de autor sino la comisión de otro delito igual como cooperador necesario, así, como subraya la sentencia recurrida, fue la acción llevada a cabo por ambos acusados en unión de propósito, mientras cada uno de ellos se satisfacía sexualmente a costa de la víctima, dejando ambos encerrada a ésta en la vivienda y aumentando la intimidación y la posibilidad de escapar con su sola presencia, la que posibilitó que ambos procedieran sucesivamente a agredirla sexualmente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que las contradicciones de las víctimas, su falta de coherencia e indubitabilidad no plantean siquiera un mínimo juicio de certeza que avale la incriminación.

2. De nuevo el recurrente discrepa de la suficiencia de la prueba de cargo pretendiendo que las declaraciones de las víctimas sustenten un motivo por error en la apreciación de la prueba, lo que carece de viabilidad conforme a la doctrina que anteriormente se vio acerca de esta vía casacional.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LEcrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que no se ha respetado el principio de contradicción procesal, que no cabe ampararse en el testimonio de quienes no comparecen en el plenario y que se ha producido una condena por meros indicios y declaraciones no sostenidas en el plenario.

2. Estamos ante una auténtica y genuina prueba preconstituida practicada sin tacha ante la Autoridad Judicial con presencia y participación activa del letrado defensor del acusado que pudo ejercer, y lo hizo cumplidamente, el derecho de contradicción a la testigo-víctima, formulando las preguntas que tuvo por convenientes para la defensa del acusado. En esta situación, la convicción del Tribunal de instancia en relación a los hechos y la participación en ellos del acusado, así como las circunstancias en que aquéllos se produjeron, está fundamentada en una verdadera prueba de cargo preconstituida, lícitamente obtenida y perfectamente válida y valorable al haber sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, entre las que destaca la contradicción, y que fue incorporada al debate procesal del juicio mediante su lectura como prueba testifical documentada (STS 22-9-04 ).

3. Cuestiona el recurrente, principalmente, al anudar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al hecho de que no se ha respetado el principio de contradicción, la declaración de las víctimas como prueba de cargo. Pero la sentencia de instancia ya se ocupa de subrayar que tales manifestaciones se llevaron a cabo con las garantías precisas para configurar una prueba preconstituida, así ante el Juez instructor, con intervención del Ministerio Fiscal, con intervención de ambos acusados y con asistencia letrada habiendo sido leídas tales declaraciones en su integridad en el plenario. De acuerdo con la doctrina que se acaba de exponer es claro que no se vulneró el principio de contradicción ni el derecho a la tutela judicial del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la vulneración obedece a que el Tribunal se apoya para la condena en la declaración de las víctimas. Añade que no hay prueba directa de su participación en los hechos, que los indicios deben ser concordantes y acreditados por varias fuentes y que las divergencias de los indicios devienen en la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador (STS 22-1-04 ).

3. Como ya se dijo la Sala de instancia partió de una prueba decisiva -"informe demoledor" dice el Tribunal- cual es la pericia sobre ADN que confirmó la presencia de espermatozoides del recurrente -de ambos acusados- en la vagina de la víctima. Lo que acredita sin margen alguno de duda que hubo una penetración vaginal del acusado. Se añade a ello lo manifestado por las víctimas, tanto la forma en que Raquel fue echada al exterior tras negarse a mantener relaciones sexuales con Benedicto, como el hecho de que éste forzó a Carla, y el dato racionalmente analizado por el Tribunal de que si bien Carla creyó que la segunda penetración que sufrió contra su voluntad se había llevado a cabo por el mismo acusado, al estar la luz apagada, la prueba pericial de ADN revela que fueron ambos acusados los que, como describe la Sala de instancia, se satisficieron sexualmente a costa de la víctima. Junto a ello consta en autos el informe sobre las lesiones sufridas por la agredida. El análisis de tales pruebas que el Tribunal ofrece para fundar su convicción es racional y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el recurrente invoca, sin posibilidad de aplicar el principio in dubio pro reo, el cual no obliga al Tribunal a dudar sino a resolver las dudas en favor del reo (STS 14-10-03 ), y el órgano jurisdiccional de origen no expresó ninguna duda al respecto de sus convicciones.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: