ATS 2814/2009, 3 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en el rollo de Sala nº 73/2.008,

dimanante del sumario nº 15/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.008, en la que se condenó a Mario y a Carlos Antonio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 16 del Código Penal, y de un delito de lesiones agravadas por su resultado del artículo 149.1 del CP, sin concurrencia en ninguno de los dos casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de un año de prisión y, por el segundo, de once años de prisión; accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; responsabilidad civil, conjunta y solidaria, en la cantidad de 350.000 euros por las lesiones, secuelas y daño moral ocasionados a la víctima; y abono por mitad de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Por Auto de 4 de Diciembre de 2.008 se aclaró la anterior sentencia en el sentido de especificar que por el delito intentado de robo con violencia corresponde a los procesados la pena de un año y once meses de prisión.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Mario, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Adela Gilsanz Madroño, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución, respecto del delito de lesiones; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 149.1 en lugar de los artículos 147, 152.2 y 77, todos ellos del Código Penal ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 89 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación a su vez con los artículos

66.1.6ª del Código Penal y 24.1 y 120.3 de la Constitución.

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el penado Carlos Antonio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Sandra Osorio Alonso, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo

24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo 66.1.3ª del Código Penal .

En el presente recurso actúan como partes recurridas la Abogacía del Estado y la acusación particular constituida por Genoveva, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Ana Belén Gómez Trujillo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acusación particular se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo del recurso, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución, respecto de la condena como autor de un delito de lesiones.

1. Sostiene el recurrente que no ha sido practicada prueba bastante respecto de la comisión del grave delito de lesiones que se le atribuye por la Sala "a quo", pues de las declaraciones efectuadas por ambos procesados a lo largo del procedimiento "no se desprende en modo alguno que cometieran tal conducta deleznable" (sic), no habiendo tampoco la víctima mantenido que aquéllos la golpearan brutal e innecesariamente, y sin que de la pericial forense sea posible extraer otra conclusión.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

3. No discute el recurrente haber participado con el coprocesado Carlos Antonio en el robo cometido en la tienda en la que la víctima trabajaba como dependienta, como tampoco que ambos fueron descubiertos por terceros cuando todavía se hallaban en el interior del establecimiento, portando consigo los efectos sustraídos. Admite igualmente que, al comenzar la mujer a gritar, procedieron a reducirla y llegaron a propinarle «algunos golpes», si bien minimiza ostensiblemente en su escrito impugnativo el cariz de dicha agresión física, lo que choca frontalmente con lo que el órgano "a quo" ha considerado probado.

Así, estima la Audiencia que el recurrente, en unión del otro procesado, causó deliberadamente a la víctima las graves lesiones que aparecen descritas en el relato fáctico (a saber, "traumatismo cráneo-facial con hematoma subdural laminar frontal derecho, foco contusivo cerebral en lóbulos pariento-occipital bilateral, fractura de huesos propios nasales, fractura de ambas alas menores del esfenoides, fractura del arco zigomático derecho y de la pared externa del seno maxilar derecho y contusiones diversas en la cara y miembros superiores" ), todo lo cual llevó a su hospitalización durante 91 días, además de precisar de otros 154 días más para el restablecimiento de las lesiones. Y, fruto también de dicho ataque, han quedando como secuelas: 1) Un deterioro de funciones cerebrales superiores integradas de carácter moderado, valorado en 25 puntos; 2) Un trastorno orgánico de la personalidad, de carácter leve, valorado en 10 puntos; y 3) Una cicatriz supraciliar izquierda, que ocasiona un perjuicio estético leve. De todo ello se ha seguido también para la víctima un representativo daño en sus funciones cerebrales "en lo que atañe a la memoria, con cansancio mental, con disminución importante de la inteligencia global (pasando de 125 a 89), aunque siga dentro de la normalidad", hasta el punto de habérsele reconocido como consecuencia de todo ello "una incapacidad permanente en grado absoluta" .

La Audiencia entiende, asimismo, que en la causación de tan graves resultados lesivos actuaron los autores con una "crueldad totalmente innecesaria, lo que motivó que la víctima tenga una enfermedad psíquica importante, hasta el punto de reconocerle una incapacidad permanente" que antes de los hechos no tenía. Tales conclusiones son el resultado del análisis del acervo probatorio practicado en el plenario, unido a los datos obrantes en autos: ciertamente, la sentencia refleja deficientemente la inferencia incriminatoria alcanzada por el Tribunal (víd. F.J. 1º), si bien no por ello cabe entender carente del necesario refrendo probatorio el fallo emitido, pues tal carácter sucinto de la motivación obedece principalmente al reconocimiento por ambos procesados de los hechos en sí, aunque débil y progresivamente a lo largo del procedimiento hayan tratado de minimizar el efecto de los golpes propinados a la víctima para ir reduciéndolos a «unos pocos», según se desprende de todas sus manifestaciones documentadas en autos, analizadas al amparo del art. 899 de la LECrim : tras negarse a declarar en sede policial (F.10 y 12, Tomo I), en sede instructora vinieron a reconocer haber golpeado y maniatado a la víctima (F. 36 y 39, Tomo I), ratificando íntegramente lo anteriormente declarado en la indagatoria (F. 469 a 471, Tomo II) para pretender atenuar en cambio tal contenido llegado el acto del juicio oral (víd. acta del juicio, Tomo III).

No obstante, no alberga duda alguna el Tribunal de instancia en cuanto a que fueron los procesados quienes golpearon tan brutalmente a la víctima, pues así se desprende de lo depuesto en el plenario por la serie de testigos: en concreto, no sólo consta el testimonio de la propia víctima en este sentido, sino también lo declarado por las tres mujeres que confirmaron lo anómalo que les pareció que la puerta de la tienda se hallara cerrada, razón por la que dieron aviso a la Policía. Los propios agentes que acudieron inmediatamente al lugar de los hechos confirmaron esto mismo en sede de enjuiciamiento, así como, en su condición de testigos presenciales, el estado en que hallaron a la mujer agredida, acompañada únicamente en el interior de la tienda por ambos acusados, los cuales la mantenían "atada de pies y manos, amordazada y echada boca abajo en un charco de sangre" y en estado semi-inconsciente, mientras ellos rebuscaban por el local, tratando de escapar cuando los agentes se dispusieron a esposarlos. El hecho de que la puerta permaneciera cerrada durante toda la secuencia agresiva evidencia que fue causada en exclusiva por ambos procesados, quienes de común acuerdo ejecutaron el hecho, impidiendo tanto verse interrumpidos por terceros, como que la víctima se les escapara y pudiera pedir auxilio.

Por último, en apoyo de la imputación de tan graves resultados lesivos se alzan igualmente las periciales médicas obrantes en autos, habiendo confirmado las dos Médicos Forenses en el acto de enjuiciamiento que, aun no pudiendo determinarse concretamente el número exacto de golpes propinados a la víctima, lo cierto es que "hubo de haber varios o muchos", estando todos ellos dirigidos a la cabeza y a los brazos, y siendo compatible la declaración de incapacidad absoluta dictaminada con las lesiones sufridas por la víctima, en clara relación de causa a efecto.

La contundencia de la prueba de cargo concurrente es tal que no es posible encontrar un mínimo atisbo de prosperabilidad en el motivo esgrimido por el recurrente, razón por la que debe acordarse su inadmisión a trámite, con aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal respecto de la aplicación del artículo 149.1, en lugar de los artículos 147, 152.2 y 77, todos ellos del Código Penal .

1. Entiende el recurrente que la calificación correcta de los hechos es la que se expone (a saber, concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas del tipo básico y la modalidad imprudente que prevé el artículo 152 del CP ), al no haber constancia de un ánimo consciente en el autor dirigido a causar tan graves resultados. Considera que, en consecuencia, no medió dolo eventual, sino a lo sumo culpa o imprudencia grave, con infracción de las normas de cuidado exigibles.

2. El dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos dolosos, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito. En el dolo directo ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse. En la imprudencia o culpa consciente, frontera inferior del dolo eventual, actúa también previendo el resultado, pero sin tomarse en serio la posibilidad de que tal resultado se produzca o en la esperanza de que no habría de llegar; actitud que deriva de lo que constituye la esencia del delito de imprudencia: la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada.

   En aquellos delitos de lesiones en que se exige como elemento agravatorio un determinado resultado, como lo son los casos previstos en los arts. 149 y 150 CP, el dolo ha de abarcar tanto la acción como el resultado, así como el nexo causal entre una y otro en sus rasgos esenciales (STS nº 683/2.006, de 26 de Junio ).

   Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), el cauce casacional elegido en esta ocasión, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. En el caso de autos existió un inequívoco acometimiento doloso por parte de ambos procesados, concretado en la acción de golpear violenta y directamente a la víctima sobre la cabeza en reiteradas ocasiones, como confirman los hechos probados, reflejando esa mayoría de ataques dirigidos única y exclusivamente a esta región corporal. A ninguna inteligencia media escapa que unos golpes de alta intensidad pueden originar tan graves resultados lesivos, como desafortunadamente ocurrió.

   Media, pues, en dicha ejecución cuando menos un dolo eventual, como afirma la Sala de instancia en el F.J. 2º de la sentencia, en donde pone de relieve que los autores del hecho perfectamente pudieron representarse las posibles consecuencias de su acción, aceptándolas de algún modo. Muestra de ello es también que, ante la oposición de la víctima, decidieran cerrar la puerta de acceso al establecimiento -a lo que ya hemos hecho alusión con anterioridad- para, sin solución de continuidad, actuar sobre el sujeto pasivo del hecho propinándole esos fuertes golpes, dirigidos casi en exclusiva a dicha parte del cuerpo.

   Son, por ello, responsables a título de autores del delito doloso especialmente cualificado aplicado por la Sala de procedencia, abarcando dicho dolo el gravísimo resultado lesivo que directamente resultó de su convenida actuación.

   No hay en ello infracción legal alguna, por lo que el motivo merece ser rechazado de plano, ex artículo 884.3º de la LECrim .

En el tercer motivo, asimismo amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se cuestiona la inaplicación por el órgano de instancia del artículo 89 del Código Penal .

1. Con expresa concatenación a la estimación del motivo precedente, interesa el recurrente en esta ocasión la estimación de su solicitud de expulsión del territorio nacional, como medida alternativa al cumplimiento de la de prisión. Parte para ello de una reducción de la pena aplicable al hecho -por debajo de los seis años de privación de libertad- como consecuencia de la subsunción en la modalidad imprudente del artículo 152 del CP y de las menores sanciones que para el mismo prevé el Legislador.

2. Como recordaba el ATS nº 337/2.009, de 29 de Enero (y, en similares términos, también se pronuncian los AATS nº 1.170/2.009, de 21 de Mayo, nº 1.103/2.009, de 14 de Mayo, y nº 512/2.009, de 26 de Febrero ), el artículo 89 del Código Penal se pronuncia a favor de la expulsión de los penados extranjeros que no residan legalmente en España cuando hayan sido condenados a penas privativas de libertad inferiores a los seis años, con la excepción de que el Tribunal de enjuiciamiento se pronuncie motivadamente por la pertinencia del cumplimiento en nuestro territorio.

   Esta Sala, en sus SSTS nº 906/2.005, de 8 de Julio, y nº 901/2.004, de 8 de Julio, ha examinado la cuestión, señalando que "tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva:

   1. Del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales; b) Desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal; y, finalmente c) Porque la regulación actual del art. 89, en la redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislativo que tiene por objeto el Código Penal" .

   No puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, sólo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos. De un lado, porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes. Así, en la STS nº 1.249/2.004, de 28 de Octubre, se hacía referencia, con carácter ejemplificativo y no exhaustivo, a la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena; al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial. De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

   En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y estos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del CP ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta si no es previa la comisión de un delito (STS nº 710/2.005, de 7 de Junio ).

3. La inadmisión del motivo precedente obliga a la del actualmente examinado, al partir el recurrente en su análisis de una subsunción jurídica diferente de la llevada a cabo por la Sala "a quo", lo que acabamos de descartar por las razones antes expuestas.

   Dicho esto, hemos de remitirnos al rechazo que de tal planteamiento realiza también la Audiencia en el segundo inciso del F.J. 3º, sobre la base de un doble argumento: en primer lugar, porque la pena privativa de libertad correspondiente al delito de lesiones se concretó en once años de prisión (además del año y once meses correspondiente al delito intentado de robo con violencia), lo que evidentemente colisiona con la redacción del artículo 89.1 del CP, que limita al máximo de seis años de prisión la aplicación de la medida de expulsión; en segundo lugar, porque la reciente integración del Estado del que los procesados son súbditos (Rumanía) en el seno la Unión Europea impide igualmente aplicar dicho mecanismo, tal y como cabe deducir de la ratificación por España del Tratado de Adhesión de Rumanía, así como por aplicación analógica del Acuerdo adoptado por esta Sala de Casación con fecha 29/05/2.007, respecto del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto en el art. 318 bis del CP .

   Procede, pues, inadmitir de plano el motivo, aplicando el artículo 884.3º de la LECrim .

Por último, ex artículo 849.1º de la LECrim, se alude a la errónea aplicación de los artículos 66.1.6ª del Código Penal y 24.1 y 120.3 de la Constitución.

1. Cuestiona en esta ocasión la pena impuesta por el delito intentado de robo (un año y once meses de prisión), tildando de insuficiente la motivación que la Sala de instancia ofrece como justificación de dicha individualización penológica.

2. En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración (por todas, STS nº 1.169/2.006, de 30 de Noviembre ) en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Por ello, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

   En este sentido, el art. 66.1.6ª CP permite a los Tribunales, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la CE alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley.

   Por otro lado, por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

3. Ha de reconocerse que, en justificación de las penas impuestas por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, la Audiencia se limita a señalar en el F.J. 3º que, estando el abanico legal general entre los dos y los cinco años de prisión y tratándose de un delito de ejecución imperfecta, "ya que a los procesados se les detuvo dentro de la tienda, debe aplicarse el art. 62 del C. Penal y rebajar la pena en un grado, por lo que procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de un año y once meses de prisión" (sic), sin mayor argumentación que motive la separación del mínimo legal de un año de privación de libertad, como resultado de las reglas dimanantes del artículo 62 del CP en caso de tentativa de delito.

   No obstante, ha de convenirse con lo expresado por el Fiscal en su informe ante esta Sala de Casación en cuanto a que la propia gravedad del hecho, junto la notable indefensión en que ambos procesados deliberadamente colocaron a la víctima, amordazándola y atándola de pies y manos al tiempo que cerraban el local, justifican ese mayor rigor sancionador con el que ha procedido la Sala "a quo" al ajustarse a la petición del Ministerio Público, lo que en todo caso resulta inferior a lo solicitado por la acusación particular (prisión de dos años y seis meses).

   Procede inadmitir a trámite el motivo, en virtud de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.

   RECURSO DE Carlos Antonio

En el primer motivo de su recurso, amparado en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia este recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. En línea con lo sostenido por el anterior recurrente, niega este penado que haya sido practicada prueba bastante -directa o indiciaria- que justifique su condena, atribuyendo a una mera imprudencia la producción de los resultados lesivos que presentaba la víctima, que por ello no les son imputables a título de dolo eventual.

2. Siendo aplicable al motivo idéntica doctrina jurisprudencial a la expuesta en el fundamento primero de esta resolución, debemos igualmente reconducir esta queja a las valoraciones ya consignadas en el fundamento primero de esta resolución, a cuyo contenido expresamente nos remitimos.

La coparticipación convenida de ambos procesados en la total ejecución del hecho es fruto del conjunto de pruebas de las que dispuso el Tribunal de instancia: hubiere o no distribución de roles, en sus declaraciones este recurrente pretende limitar la entidad de su actuación, si bien llega a admitir que maniató a la víctima y que la golpeó al menos en una ocasión, por lo que su intento de atribuir al coprocesado Mario la causación de los graves resultados lesivos no es más que una mera coartada exculpatoria ineficaz, además de carente de refrendo alguno más allá de sus aisladas manifestaciones en tal sentido. De hecho, la víctima los señaló a ambos como coautores de los golpes nada más adentrarse en el local (víd. documentación de la declaración de la víctima en el plenario).

En consecuencia, el motivo debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo y último lugar, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, cuestiona este recurrente la inaplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal . A) Afirma en esta ocasión que, no concurriendo agravante alguna en su proceder, hubo de individualizarse la pena correspondiente al delito de lesiones como máximo en nueve años de prisión, frente a los once años impuestos por la Audiencia.

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. Como antes señalábamos respecto del otro recurrente, la individualización penológica corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.

3. En el F.J. 2º de la sentencia, la Audiencia justifica esta pena en concreto en el hecho de haber propinado ambos sujetos activos, actuando conjuntamente, "tal paliza a una persona indefensa" (sic) que hasta siguieron pegándole patadas una vez que se encontraba en el suelo, absolutamente indefensa, lo que para el Tribunal de instancia justifica esa separación respecto del mínimo de seis años solicitado por las Defensas.

La notable gravedad del hecho es tal que se palpa mediante la sola lectura del relato fáctico. De igual modo, se desprende del «factum» esa situación de indefensión padecida por la víctima.

El órgano de procedencia no ha infringido, pues, las reglas de individualización previstas en los artículos 61 y siguientes del CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos procesados y darse respuesta dentro de lo solicitado por ambas acusaciones (once años el Fiscal y doce años la acusación particular): más bien al contrario, cabe afirmar que su criterio se presenta absolutamente acorde con las concretas características del caso.

En conclusión, el motivo debe ser rechazado de plano, aplicando el artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente: