ATS, 25 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Noviembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Burgos se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2008, en el procedimiento nº 25/08 seguido a instancia de D. Leoncio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, sobre seguridad social, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 5 de noviembre de 2008, que estimaba en parte el recurso interpuesto por Comunidad Autónoma de Castilla y León y estimaba el formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de enero de 2009 se formalizó por el Letrado D. Alvaro Herrera Pereda en nombre y representación de D. Leoncio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de septiembre de 2009, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 5 de noviembre de 2008 (Rec. 534/2008), revoca en parte la de instancia y desestima la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el actor, que presta servicios como funcionario para la Comunidad Autónoma de Castilla y León desde 1971, estando afiliado al régimen general de la Seguridad Social, inició excedencia por cuidado de persona a cargo el 1-1-2006, solicitando jubilación parcial del 85% el 16-5-2007. El INSS le requiere para que aporte ciertos documentos, entre ellos el contrato de relevo y la demanda de empleo del relevista, dictando finalmente resolución el 4-9-2007 en la que lo considera desistido en su pretensión de jubilación parcial. En instancia se declara la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del pleito y se estima en parte la demanda, reconociéndole el derecho a la jubilación parcial del régimen general de la Seguridad Social por el 85% de la jornada desde el 16-5-2007. Nótese que la sentencia considera que el derecho alcanza a los funcionarios y que el INSS no puede pedirle al actor la acreditación de la celebración de un contrato de relevo porque esta obligación incumbe al empresario no al actor -pero en ningún momento se advierte que efectivamente se haya celebrado el contrato, antes al contrario, de la lectura de los fundamentos jurídicos parece deducirse la falta de contrato de relevo--.
La sentencia es revocada en suplicación, razonando que el actor no puede acceder a la jubilación parcial por no cumplir los requisitos del régimen general. Recuerda la Sala que el art 67.4 de la Ley del Estatuto del Empleado Público, dispone que: «Procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable», debiendo por ello estarse a los requisitos que para la jubilación parcial prevé el art. 166 LGSS (en la versión anterior a la Ley 40/2007 ), y su normativa de desarrollo, que a entender de la Sala el actor no cumple, primero porque la norma no se refiere expresamente a los funcionarios -aludiendo a los trabajadores por cuenta ajena, y no refiriéndose a ellos la Disposición adicional octava de la LGSS--, y porque se exige acuerdo con la empresa, que no se ha producido en este caso. Argumentos a los que se añade que el señalado Estatuto del Empleado Público, remite su desarrollo a las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, y la Ley 7/2005, de la Función Publica de Castilla y León no regula la jubilación parcial (art 38 ), como tampoco lo hace la Ley de Clases Pasivas del Estado.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina el actor, aportando de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 6 de noviembre de 2007 (Rec. 481/2007), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque resuelve un asunto diverso al que nos ocupa. En este caso se reconoce el derecho de la actora, funcionaria de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, a la jubilación parcial, pero teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, y en concreto, que la demandante había cursado el 15-6-2006 baja voluntaria como funcionario público por pase a situación de servicios especiales, optando en su momento por integrarse en la plantilla del personal laboral de Gestión Sanitaria de Mallorca, lo que tuvo efectividad el 16 de junio, reduciendo el 21-6-2006 su jornada en Gesma a 229 horas al mes (un 85% de su jornada anterior), constando expresamente la contratación de otra trabajadora para revelarla. El 23-6-2006, solicita jubilación parcial, que el INSS le deniega. Pues bien, la sentencia ahora aportada como contraria reconoce a la actora el derecho pretendido, razonando que la demandante ostenta en la actualidad la condición de trabajador por cuenta ajena a consecuencia del ejercicio de una facultad que le confiere una norma con rango de ley, por lo que el cambio de naturaleza de su relación jurídica de servicios se ha producido con amparo legal, no cuestionándose la licitud de la operación de cambio, por lo que cumple el primero de los requisitos necesarios para el disfrute de la prestación por jubilación parcial, reuniendo el resto de requisitos sustanciales que determina al efecto el art. 166.2 LGSS . Añade la Sala que a la luz de estos hechos pierde virtualidad la objeción del INSS de que la jubilación parcial es modalidad de la que están excluidos los funcionarios públicos, porque la actora era a la solicitud, trabajadora por cuenta ajena.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Huelga señalar que los supuestos no resultan comparables porque mientras en el caso de referencia la actora a la fecha de la solicitud era trabajadora por cuenta ajena -al haber cambiado la naturaleza jurídica de su relación de prestación de servicios como consecuencia del ejercicio de un derecho previsto legalmente--, y había suscrito la empresa el correspondiente contrato de relevo, cumpliéndose por ello todos los requisitos previstos en la LGSS para el acceso a esta jubilación, en el caso de autos el actor mantiene su condición de funcionario a la fecha de la solicitud, sin que conste que haya llegado a un acuerdo para su jubilación parcial con la Administración correspondiente, ni que ésta haya suscrito el correspondiente contrato de relevo.
Por lo demás, es cierto que en la parte final de la sentencia de referencia se sostiene que «... La objeción -clave en la postura del INSS- de que la jubilación parcial es modalidad de la que están excluidos los funcionarios públicos pierde, en fin, peso hoy día y se diluye si se tiene presente que, como señala la parte recurrida en el escrito de impugnación de recurso, el art. 67.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, extiende en su apartado d) la jubilación parcial al funcionario público siempre que -numeral cuarto del propio precepto- "reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de la Seguridad Social que le sea aplicable". Y el actor, como se ha visto, los reúne». Pero no lo es menos que la propia sentencia reconoce que el precepto no rige en el supuesto litigioso por razones temporales --dice la sentencia: «pero sí proporciona un criterio indicativo útil de que la actuación del actor no contraría ninguna norma prohibitiva»--, y en todo caso, la actora de referencia era trabajadora por cuenta ajena a la fecha de la solicitud de la pensión, condición que no tiene el hoy recurrente.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de octubre de 2009, donde se insiste en la contradicción entre las sentencias comparadas, pero sin aportar argumento novedoso y relevante alguno, en lo ya expuesto en el escrito de interposición, discrepando de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de septiembre de 2009 en relación con el alcance de la identidad sustancial a que alude el art. 217 LPL .
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener el recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alvaro Herrera Pereda, en nombre y representación de D. Leoncio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 5 de noviembre de 2008, en el recurso de suplicación número 534/08, interpuesto por COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos de fecha 6 de junio de 2008, en el procedimiento nº 25/08 seguido a instancia de D. Leoncio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, sobre seguridad social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
