ATS 2649/2009, 12 de Noviembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el rollo de Sala nº 94/2.008,

dimanante del procedimiento abreviado nº 1.789/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 21 de Abril de 2.009, en la que se condenó a Leon como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión; multa de 3.000 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el penado Leon, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Emilio Martínez Benítez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución; de vulneración de precepto constitucional, sin designación de precepto procesal de referencia, en relación con el artículo 24 de la CE, y 28 y 368 del Código Penal; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2º de la LECrim, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados; y de quebrantamiento de forma, sin designación de precepto procesal de referencia, por ausencia de resolución de todos los puntos objeto de defensa.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

El cuarto motivo del recurso plantea, por el cauce del artículo 851 de la LECrim, un quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

1. Alega el recurrente que los hechos probados no concuerdan con la prueba desarrollada en el juicio oral, reiterando a tal fin el alegato que vierte en otros motivos del recurso respecto de las contradicciones en que incurrieron los agentes actuantes y respecto de la omisión de referencia alguna en el «factum» al resultado negativo de la diligencia de entrada y registro, así como a la intervención del vigilante de seguridad.

2. Para que un quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados constituya un medio eficaz de impugnación de las sentencias es preciso que la contradicción reúna las siguientes notas:

   1. Ha de ser gramatical, y no conceptual; b) Interna, pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y, menos aún, con diligencias practicadas durante las fases sumaria o plenaria del proceso; c) Esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; d) Afectar al recurrente, y no recaer sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen la supuesta contradicción para el impugnante; y, finalmente, e) Insubsanable, no siendo posible, aun con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

3. De conformidad con la doctrina precedente, se muestra evidente que la queja no puede prosperar, pues, en lugar de exponer alguna contradicción interna al relato fáctico, lo que viene a expresar el recurrente es su manifiesta discrepancia con la inferencia incriminatoria alcanzada por la Sala enjuiciadora al hilo del acervo probatorio practicado, cuestión ésta que en su caso tiene encaje en la impugnación vinculada al derecho a la presunción de inocencia, por lo que hemos de remitirnos a lo que luego se dirá.

   En otro orden de cosas, procede recordar que, como ha manifestado esta Sala en infinidad de ocasiones, el Tribunal encargado del enjuiciamiento no está obligado a pronunciarse en sentencia sobre todos y cada uno de los medios de prueba practicados y, menos aún, a llevar al relato histórico datos intrascendentes respecto del fallo dictado: ningún defecto es, por ende, atribuible a la Audiencia respecto de las omisiones a las que alude el recurrente en su escrito impugnativo.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

Como segundo motivo, sin designación de precepto procesal, si bien debiendo entenderse interpuesto por el cauce del artículo 851.3º de la LECrim, se denuncia la ausencia de resolución de todos los puntos objeto de defensa, es decir, una incongruencia omisiva.

1. Insiste el recurrente en la falta de mención alguna al registro del domicilio, así como a la intervención del vigilante de seguridad, a lo que añade su queja por no haber tenido en cuenta la Sala de instancia que el recurrente se encuentra legalmente en España, contando con un trabajo habitual bien remunerado, por lo que resulta ilógico que pudiera dedicarse a labores de tráfico de drogas.

2. Como recordaba la STS nº 24/2.007, de 25 de Enero, con cita de otras anteriores, el vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia «incongruencia omisiva» o también «fallo corto», aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada . Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de Derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, como el previsto en el art. 849.2º de la LECrim del error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión y, desde luego, tampoco prosperará el motivo que se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho

3. De nuevo atendiendo a la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, es palpable la improsperabilidad del motivo, en la medida en que no refleja el recurrente ninguna omisión indebida por parte de la Sala "a quo" respecto de alguna cuestión jurídica que hubiera sido planteada por la Defensa en tiempo y forma, limitando su queja a planteamientos fácticos, lo que no tiene cabida por la vía impugnativa que estamos analizando.

En cualquier caso, la no intervención de sustancias en el registro domiciliario no es óbice para que el Tribunal de instancia haya deducido, por vía indirecta o indiciaria, que la cocaína que el acusado portaba consigo al ser requerido por los agentes actuantes estaba preordenada al tráfico ilícito. Del mismo modo, la situación legal del recurrente en nuestro país, como el trabajo estable al que hace alusión, no son datos por sí mismos impeditivos de una dedicación al tráfico ilícito de drogas, en los términos expuestos en la sentencia combatida.

El motivo, pues, debe ser rechazado de plano, aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

Descartados los anteriores, el primer motivo de casación, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Tal y como ya hemos visto que viene sosteniendo el recurrente en los diferentes motivos del recurso, expresa en esta ocasión su manifiesta discrepancia respecto de la suficiencia del acervo probatorio practicado como base bastante para enervar dicha presunción que legítimamente le ampara. Expone a tal fin las contradicciones en las que, a su entender, incurrieron los cuatro agentes actuantes, no habiendo referido ninguno de ellos que el taxista diera «algo» al acusado a cambio del paquete que éste le hubiera entregado a su vez, y sin que resulte lógico que, pese a insistir todos ellos en que observaron con nitidez tal entrega, ninguno procediera a apuntar la matrícula del vehículo, como sería presumible en una actuación policial tan diligente. Agrega a lo anterior que, tal y como pudo observarse a través de los fotogramas documentados por el Juez instructor, un vigilante de seguridad de la empresa Falcón llegó a tener la bolsa con la sustancia en su poder, por lo que no hubo un seguimiento continuo de la sustancia supuestamente intervenida al acusado. Insiste nuevamente en el resultado negativo de la diligencia de entrada y registro y, por último, justifica su huída del lugar de los hechos por haber tenido una discusión con su pareja.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

   Como recuerda la STS nº 1.243/2.006, de 27 de Diciembre, el art. 717 de la LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia como cualquier otra testifical, en una apreciación conjunta de la prueba según las reglas del criterio racional. Así, tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de Policía sobre hechos de conocimiento propio constituyen prueba de cargo, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que hayan sido prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad. Corresponde su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

3. A la valoración del acervo probatorio obtenido de la vista oral dedica la Sala de instancia el F.J. 1º de la sentencia, en donde recalca -fruto de la inmediación que le es propia- cómo los cuatro agentes de la Policía Local de Madrid declararon "sin contradicción alguna que se encontraban de patrulla en la calle de Alcalá y a escasos metros presencian cómo el acusado (...) se introduce en un taxi (al) que detuvo su marcha pese a que no había hecho gesto alguno y, tras entregar un paquete al taxista, se baja del mismo", por lo que, ante lo anómalo de la situación, los agentes decidieron intervenir e identificar al aquí recurrente "el cual sale a correr y se introduce en la estación de METRO de Pueblo Nuevo arrojando al suelo un paquete", que es recogido por uno de los agentes actuantes, y en cuyo interior había lo que resultaron ser -según reveló la pericial analítica, F. 115 y 116- un total de 48'9 gramos de cocaína con pureza del 28'8 % (es decir, 14'0832 gramos de cocaína pura), con los que, como expone la Sala de instancia, podrían haberse elaborado unas 250 dosis individualizadas. Asimismo, del testimonio de los agentes la Audiencia destaca la referencia a que el acusado también arrojó al suelo en su huida "una bolsa que contenía un rollo de precintos de alambre y recortes de trozos de plástico", materiales que la experiencia demuestra que son habitualmente empleados en la confección de papelinas para su venta al menudeo.

   El hecho -insistentemente invocado por el recurrente- de que no se encontraran drogas en su domicilio no es obstáculo para entender, con el órgano de instancia, que las sustancias detentadas estaban destinadas al tráfico ilícito, ni es por sí mismo prueba que desdiga la anterior afirmación. Es más, lo cierto es que sí se hallaron en su dormitorio algunos otros efectos de los que con frecuencia se utilizan en la elaboración de papelinas, tales como "trozos de plástico blanco de una bolsa grande y un rollo o bobina de cable verde", este último "idéntico al que fue intervenido en su detención", sin que el acusado haya justificado convenientemente la tenencia de estos útiles.

   Frente a todo ello se muestra claramente inconsistente la coartada esgrimida por el acusado, en el sentido de que emprendió la huida porque se asustó al ver a los agentes, ya que había tenido una discusión con su novia: no sólo no aportó la Defensa prueba alguna que corroborara esta explicación, sino que en sí misma se muestra absolutamente débil, pues el simple hecho de haber mantenido una discusión con una tercera persona no justifica el comportamiento evasivo del acusado, que él mismo admite.

   Por último, la presencia o no del vigilante de seguridad en nada modifica las anteriores conclusiones, siendo igualmente intrascendente que fuera éste o directamente uno de los agentes quien recogiera el paquete del suelo: lo importante -y de lo que no tiene duda alguna el Tribunal- es de que ambas bolsas eran detentadas por el acusado, el cual trató de deshacerse de la cocaína y de los demás efectos que podían implicarle en el delito por el que se ha seguido este procedimiento.

   Hubo, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, sobradamente bastante para alcanzar las conclusiones expuestas por la Sala de procedencia, cuya deducción sobre la preordenación al tráfico ilícito de la sustancia aprehendida se ajusta igualmente a las reglas de la lógica.

   Por cuanto antecede, procede inadmitir a trámite el motivo, aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

Como segundo motivo de casación se invoca, sin designación de precepto procesal de referencia, si bien parece desprenderse del contenido del motivo que por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción del artículo 24 de la Constitución en concordancia con los artículos 28 y 368 del Código Penal .

1. Exponiendo una vez más los argumentos anteriores, considera el recurrente que, no habiéndose realizado un seguimiento continuo de las sustancias, no es posible entender que el mismo es autor de un delito contra la salud pública.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).

   En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha venido afirmando que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

3. Dados los hechos declarados probados, tampoco esta queja puede prosperar, pues en los mismos se expresa que el ahora recurrente fue sorprendido por los agentes actuantes cuando "portaba un paquete de cocaína, que contenía 48'9 gramos de cocaína distribuida en cinco cilindros, y una pureza de un 28'8 %, que destinaba al ilícito tráfico", estando estas sustancias valoradas en 2.529'64 euros. Se dice también que "al observar la presencia policial arrojó al suelo una bolsa que contenía recortes de plástico y cinta de cable de color verde", encontrando asimismo los agentes en su poder un total de "190 euros producto de la ilícita actividad" .

   La tipicidad de esta conducta desde el artículo 368 del CP es clara, en tanto que se describe la tenencia de una sustancia gravemente lesiva para la salud con fines de distribución a terceros. Respecto del artículo 24 de la CE, ya hemos visto también en anteriores apartados de esta resolución la racionalidad de la deducción efectuada por la Sala de instancia sobre la base del conjunto de pruebas practicadas.

   Debe, en consecuencia, inadmitirse a trámite el motivo, en virtud de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

Por último, el tercer motivo invoca, a través del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, cita el recurrente la transcripción del visionado del CD (que, a su entender, evidencia un error en el Tribunal por no haber hecho referencia alguna a la participación del vigilante de seguridad en la detención y custodia de la sustancia intervenida), así como genéricamente el acta de entrada y registro (diligencia en la que no se encontró nada relevante).

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios:

1. Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; B) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia, ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales (STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ).

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. No sólo no especifica el recurrente los momentos de la grabación, como tampoco los particulares del acta de entrada y registro, de los que habría de deducirse el error de valoración que atribuye a la Sala de enjuiciamiento, sino que además pretende sustentarlo en lo que, en ambos casos, son pruebas meramente documentadas en soporte que permita su visionado o su lectura, mas no por ello literosuficientes respecto de su contenido.

   En cualquier caso, la queja no es sino contumaz reiteración de las anteriores, por lo que hemos de remitirnos a cuanto ya ha quedado expuesto, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

   Procede inadmitir a trámite el motivo, por aplicación de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: