ATS 2564/2009, 12 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2564/2009 |
| Fecha | 12 Noviembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 7/2.008,
dimanante del sumario nº 3/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, se dictó sentencia de fecha 16 de Febrero de 2.009, en la que, siendo absuelto del delito continuado de abusos sexuales del que también venía acusado, se condenó a Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que no causan grave daño dirigido a menores de edad, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 560 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de la mitad de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso del dinero y la destrucción de la droga, efectos intervenidos por estos hechos.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Ricardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Virginia Salto Maquedano, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal
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En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 852 de la LECrim, una infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.
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Sostiene el recurrente que no se practicó en el plenario prueba bastante para alcanzar la convicción incriminatoria expresada por la Sala de instancia, pues los testigos -algunos de ellos menores de edad- se desdijeron de su inicial testimonio de cargo para sostener coincidentemente -tanto ante el Juez instructor como en la vista- que nunca hubo intercambio de dinero y que sólo se trataba de un consumo compartido entre adictos, como tal, impune. De igual modo, considera que los efectos hallados en el registro de su domicilio no permiten extraer diferente conclusión, por lo que hubo de dictarse un fallo absolutorio.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).
Recordaba la STS nº 299/2.009, de 18 de Marzo, que en principio la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal, y es, por lo tanto, una conducta típica. Sólo excepcionalmente dejará de serlo cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos. La jurisprudencia ha exigido determinadas condiciones que la sentencia de instancia invoca y que los recurrentes también glosan en sus respectivos escritos de formalización. Vaya por delante que la apreciación de la falta de tipicidad ha de tener un carácter singularmente excepcional y restrictivo. Así lo recuerda la STS 2.372/2001, de 13 de Diciembre, ya que de lo contrario se corre el riesgo de abrir una forzada puerta de impunidad a hechos delictivos de singular gravedad y cuya eficacia lesiva respecto de la salud pública nadie cuestiona. Es cierto también que no faltan precedentes jurisprudenciales de esta misma Sala en los que se relativiza la exigencia de la condición de adictos para derivar la exclusión del tipo.
Ya con anterioridad la STS nº 1.222/2.004, de 27 de Octubre, recogió la doctrina de esta Sala que ha declarado la atipicidad del denominado «consumo compartido», si bien destacando su excepcional aplicabilidad, por lo que ha enmarcado esta figura dentro de los siguientes requisitos: A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito, si bien algunas resoluciones han modulado esta exigencia para incluir a los consumidores de fin de semana (SSTS nº 225/2.006, de 2 de Marzo, y nº
1.052/2.006, de 23 de Octubre, así como las en ellas citadas); B) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; C) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; D) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; E) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que quedan excluidas de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega; F) Se trata de una modalidad de consumo entre adictos, en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.
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Bajo la rúbrica «calificación jurídica de los hechos», la Sala de instancia deja constancia expresa de su valoración del acervo probatorio practicado en el plenario, dedicando el apartado 4º al análisis «in extenso» de las pruebas concernientes al concreto ilícito objeto de condena: de entre ellas, destaca el Tribunal "a quo" la cantidad de hachís (126'1 gramos) y de dinero intervenidos, ambos "excesivamente fraccionados" -se dice-, lo que resulta revelador de "ser producto propio de la recaudación de semejante actividad de venta", siendo dicha cantidad de droga efectivamente muy superior al máximo de acopio admitido jurisprudencialmente como tenencia para uso personal.
La Sala de procedencia considera que, aunque en el inmueble habitado por el acusado sólo se hallaran dinero y diversos trozos de hachís, además de un cigarrillo con mezcla de esta sustancia y de tabaco, en realidad el volumen más considerable de droga que detentaba su amigo Joaquín era en verdad propiedad del recurrente, quien le había pedido a aquél que se lo guardara en depósito tras producirse su detención: así lo confirmaron tanto este testigo como la madre del mismo (lo que a su vez avalaron los agentes actuantes que incautaron esta sustancia), y de hecho así lo vino a admitir por su parte el ahora recurrente, lo que constituye prueba bastante que acredita la condición de tenedor en el procesado.
De igual modo, la Audiencia descarta que la sustancia aprehendida pudiera estar destinada en su totalidad al autoconsumo de éste (aun partiendo del extremo no discutido de que es consumidor de hachís, dato confirmado por diversas pruebas periciales y admitido por la acusación), pues la cantidad misma de droga de la que ya hemos dicho que era propietario impide «per se ipsa» alcanzar tal conclusión.
Se descarta igualmente por el Juzgador la segunda línea de su estrategia defensiva, en el sentido de que ocasionalmente invitaba a sus amigos a consumir en su casa, siendo en otras invitado por aquéllos "a la recíproca" (sic): al respecto, el Tribunal encuentra contradicciones en los testimonios de terceros, algunos de los cuales en su primera declaración señalaron sin lugar a dudas que había habido ventas de hachís, materializadas por el procesado, para venir a negarlo posteriormente, en la idea de tratar de exculparle de la incriminación inicial. Asimismo, no concurren los presupuestos de la doctrina exculpatoria del consumo compartido entre adictos, antes citada, olvidando además el recurrente que la donación de sustancias es una conducta igualmente sancionable por el orden penal, como luego se dirá.
Hubo, pues, prueba de cargo bastante, racionalmente examinada por la Sala de enjuiciamiento.
Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
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Insistiendo en los argumentos vertidos en el motivo precedente, discute el recurrente en esta ocasión la subsunción jurídica de los hechos, entendiendo atípica la conducta en tanto que se trataba de un consumo de droga compartido entre adictos.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
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El motivo, tributario del anterior, no puede sino ser rechazado de plano, toda vez que el inciso segundo de los hechos declarados probados habla de «actos de venta de droga a terceros», normalmente amigos del acusado, siendo algunos de ellos menores de edad, lo que era conocido por el recurrente y justifica asimismo la aplicación del tipo agravado, que habla de «facilitar las sustancias a menores de 18 años».
La circunstancia de que en ocasiones el consumo se realizara en la propia vivienda del recurrente, en la que se había llevado a cabo la venta, y mientras todos ellos estaban reunidos jugando a la «playstation», no convierte tal conducta en un consumo compartido, tanto por el hecho de no tratarse entonces de un consumo esporádico (como exige la jurisprudencia), sino repetido en el tiempo, como también por el hecho principal de mediar la contraprestación económica antes citada, convirtiendo el recurrente de este modo tal práctica habitual en una forma de obtener asiduamente ingresos económicos, parte de los cuales destinaba a la adquisición de sustancias para su propio y personal hábito de consumo. Pretende el recurrente suprimir tales actos de venta, descritos en el «factum», por un consumo guiado meramente por la relación de amistad que le unía con los demás consumidores, si bien olvida -como antes anunciábamos- que la supuesta donación de la sustancia a la que hizo mención y en la que insistieron también varios declarantes resulta por sí misma típica desde el prisma del artículo 368 del CP, que castiga cualquier conducta de promoción, favorecimiento o facilitación de la droga.
No existiendo, pues, infracción legal alguna, el motivo debe ser igualmente inadmitido a trámite, ex artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
