ATS 2563/2009, 28 de Octubre de 2009
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:15681A |
| Número de Recurso | 855/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2563/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª), con sede en Cartagena, en el rollo de
Sala nº 47/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 159/2.002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier, se dictó sentencia de fecha 11 de Febrero de 2.009, en la que se absolvió a Manuela del delito del que venía acusada por el Ministerio Fiscal y se condenó a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas causadas, siendo declarada de oficio la mitad restante.
Se decretó, asimismo, el comiso de los efectos y dinero intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente previsto, así como la destrucción de las sustancias ocupadas.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Santiago, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Isabel Julia Corujo, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el deber de motivación de las resoluciones judiciales, ex artículos 18.2, 24.1 y 2, y 120.3 de la Constitución, así como 11.1, 238 y 240 de la LOPJ; y de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, ex artículos 9.3, 10 y 24.2 de la Constitución, entre otros.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del deber de motivación de las resoluciones judiciales, ex artículos 18.2, 24.1 y 2, y 120.3 de la Constitución, así como los artículos
11.1, 238 y 240 de la LOPJ .
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Sostiene el recurrente, en esencia, que el Auto de 25 de Junio de 2.002 por el que el Juez instructor autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado es nulo de pleno Derecho, al carecer de la necesaria motivación que exprese los elementos iniciales que habrían de justificar una medida tan injerente en un derecho fundamental, como es la inviolabilidad del domicilio. Considera, asimismo, tan esquemático el oficio que precede a dicha resolución que ni siquiera por vía de remisión pueden entenderse concurrentes en el caso los presupuestos jurisprudenciales, exigibles «ab initio» para poder acordar una diligencia de esta naturaleza.
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El artículo 18.2 CE establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental (STS nº 148/2.007, de 13 de Febrero ).
La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial encaminada a preparar el juicio para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias, así como la culpabilidad de los delincuentes, ex artículo 299 LECrim . Ahora bien, por afectar derechos fundamentales, resulta imprescindible que la medida sea necesaria y que se adopte a través de una decisión judicial motivada.
Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera, el Juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y la necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico -en tanto se subsume el hecho en la norma-, racional -en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes-, inferencial -en cuanto se actúa a base de indicios probatorios-, probabilístico -en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar- y alternativo -en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación-. Desde la perspectiva externa, el juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de Auto que siempre será fundado (artículo 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia LECrim en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino también para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación, siendo la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida.
Asimismo, como nos recuerda la citada sentencia, con mención de otras anteriores como la STS nº 53/2.006, de 30 de Enero, la doctrina jurisprudencial viene admitiendo la llamada «motivación por remisión», de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante, como bien señala la STS nº 1.597/2.005, de 21 de Diciembre, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.
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La cuestión (que ya fuera planteada por la Defensa en la instancia, si bien no en trámite de conclusiones, sino -según recalca la Audiencia- por vía de informe y con quiebra, pues, del respeto debido a los plazos procesales y al principio de contradicción de las partes) aparece, en cualquier caso, fundadamente resuelta por la Sala "a quo" en los FF.JJ. 2º y 3º de la sentencia, donde se aborda «in extenso» la queja y se confirma el pronunciamiento desestimatorio ya dictado por el Tribunal en el propio acto del plenario, a petición de la Defensa, al entenderse que, no obstante el carácter sucinto del que efectivamente adolece el Auto dictado en autorización de la diligencia de entrada y registro, dicha resolución judicial no infringe las garantías procesales, como tampoco los derechos fundamentales que amparan al ahora recurrente, al concurrir en la misma - concretamente, en su razonamiento jurídico 2º- cuantos datos condujeron a la precisa identificación de las personas investigadas (el recurrente y su esposa), así como del lugar a inspeccionar e, igualmente, aquellos otros datos que justificaban la necesidad y oportunidad en sí de la medida injerente adoptada (en particular, el tipo de delito investigado -tráfico de drogas-, cuya gravedad justifica una diligencia de esta índole). Y es por remisión del Auto al oficio policial como encontramos esos sobrados indicios que, al hilo de la investigación policial precedente, justificaban también «ex ante» la medida en cuestión.
Ha de convenirse con la propia Audiencia en lo inconveniente que, en efecto, resulta que una resolución judicial sea tan escueta en su motivación como la aquí examinada, pero ello no es óbice insoslayable para entender concurrentes «ad causam» los presupuestos jurisprudencialmente exigibles, a los que hace expresa mención el recurrente en su escrito impugnativo: comprobamos que, tal y como pone de manifiesto la Sala de origen, el oficio policial presentado por la Fuerza actuante en solicitud del mandamiento judicial (F. 2 y ss, Tomo I) describe detalladamente los preliminares de la operación policial, en la que se destaca la importancia de lo declarado por el testigo protegido con clave « NUM000 »; este testigo era consumidor de cocaína y fue sorprendido por un equipo policial -que ya vigilaba el inmueble por las razones que se exponen- cuando salía del mismo y trataba de guardarse una papelina con cocaína en la boca, siendo a través de él como se supo que en el domicilio habitado por Manuela y Santiago se estaban vendiendo nuevamente -pues ya se había registrado dicho inmueble, con resultado positivo, en el año
2.000, dando lugar al procedimiento penal entonces correspondiente- sustancias estupefacientes.
De lo expuesto se desprenden, en consecuencia, cuantos requisitos de necesidad y motivación precisa una medida como la adoptada, por todo lo cual procede inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo de idénticos preceptos procesales, invoca el recurrente una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, ex artículos 9.3, 10 y 24.2 de la Constitución, entre otros.
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En estrecha conexión con lo expresado en el motivo precedente, entiende el recurrente que la declaración de nulidad del Auto por el que se autorizó la entrada y registro en su domicilio vicia a su vez de nulidad a las pruebas dimanantes de dicha diligencia (en especial, los efectos encontrados en su interior, las declaraciones en sede policial de los intervinientes y los ulteriores análisis periciales practicados sobre las sustancias halladas). Considera de aplicación a tal fin la jurisprudencia de la Sala Segunda relativa a la conexión de antijuridicidad, que a su vez vincula a la doctrina norteamericana de las «exclusionary rules», entendiendo que las pruebas antedichas aparecen contaminadas por la ilicitud de aquélla primera de la que son resultado y, por ende, devienen asimismo ilícitas.
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Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
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El rechazo del motivo precedente no puede sino conllevar la del actualmente examinado, dada la íntima vinculación entre ambos que el propio recurrente admite en su escrito impugnativo. Ello hace igualmente innecesario plantearse en el caso de autos la doctrina de la conexión de antijuridicidad que se invoca.
En todo caso, constatamos también la suficiencia del acervo probatorio valorado por la Sala "a quo" como base de su convicción incriminatoria, la cual se muestra además plenamente ajustada a las reglas de la lógica. Así, en el F.J. 5º de la sentencia el Tribunal de instancia desgrana cada una de las pruebas que le han conducido a afirmar la existencia del delito, entre las que se destacan: 1) La notable cantidad de droga habida en el interior de la vivienda (una papelina con 0'51 gramos de cocaína al 57'50 % de pureza en el comedor y otros 63'24 gramos al 77 % en un bolso de mano situado en el dormitorio), cantidad que, no obstante reconocerse por el órgano "a quo" que en la fecha de autos el acusado era drogodependiente (encontrándose desde entonces sometido a tratamiento de deshabituación, con resultado favorable al tiempo del enjuiciamiento), impide aceptar la tesis de una tenencia cuyo destino único fuera el autoconsumo, máxime al no haber constancia acreditada de las cifras de consumo diario del acusado en aquellas fechas, dato que tampoco pudo determinar el Médico que lo viene tratando desde entonces, por lo que objetivamente se exceden los límites jurisprudencialmente admisibles (recordemos que estamos ante 48'6948 gramos de cocaína pura más otros 0'29325 en la papelina aislada); 2) La tenencia de útiles de los habitualmente destinados a la confección de papelinas, tales como una balanza de precisión, diversos envoltorios de plástico y trozos de papel de aluminio, lo que además colisiona frontalmente con la versión de una posesión para el consumo propio; 3) La intervención de una representativa cifra de dinero en efectivo (un total de 7.150 euros, fraccionados en billetes de entre 5 y 100 euros), cuyo origen no resultó debidamente justificado por la Defensa (tildándose de «ambigua» la declaración del recurrente sobre este particular, además de entrar en abierta contradicción con la justificación ofrecida por su esposa) y cuya localización (en su mayoría, en el baño situado junto al dormitorio en el que fue hallada la droga) se erige igualmente en indicio demostrativo de su vinculación a las drogas; 4) La localización de las sustancias ilícitas, pues el principal de la cocaína ocupada se encontraba escondido en la forma ya vista; y, finalmente,
5) El testimonio de los agentes que ejercían funciones de vigilancia en el exterior de la vivienda y que, en su condición de testigos directos de este extremo, no sólo describieron el trasiego de visitantes que se recibían en la misma, sino también las circunstancias en que interceptaron al testigo protegido cuando acababa de abandonar el inmueble y trataba de guardarse en la boca la papelina recién adquirida, según él mismo reconoció ante los actuantes.
La pluralidad de indicios expuestos lleva, como conclusión más razonable, a la afirmación de la preordenación al tráfico ilícito de las sustancias ocupadas, por lo que también desde esta perspectiva la queja debe ser rechazada.
Procede, por lo tanto, inadmitir también a trámite este segundo motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
