ATS 2560/2009, 12 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2560/2009 |
| Fecha | 12 Noviembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (sección primera), se ha
dictado sentencia de 26 de febrero de 2009, en los autos del Rollo de Sala 56/2007, dimanante del procedimiento abreviado 139/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se condena a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal correspondiente, multa de 200 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia citada, Belarmino, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dª Matilde Marín Pérez, formula recurso de casación, alegando, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo texto legal; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
-
El recurrente estima que el Tribunal ha dictado sentencia sobre la base de declaraciones contradictorias e infundadas, partiendo de una convicción preconstituida.
-
Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal (STS de 14 de octubre de 2008).
-
En el caso presente, el Tribunal de instancia ha contado con la declaración de los agentes de Policía que depusieron como testigos presenciales en el acto de la vista oral. El agente NUM000, que viajaba en la parte delantera del furgón policial en el que se encontraban los agentes, manifestó haber presenciado en un parque cercano como el acusado intercambiaba algún objeto con Hilario ., interviniendo en ese instante los funcionarios y hallando en el bolsillo de Belarmino un trozo de hachís de 2,190 g de peso y cinco papelinas de una sustancia blanca, que sometida a análisis resultó contener 1,800 gramos de cocaína con riqueza del 29,9%. Por su parte, a Hilario se le encontraron dos láminas de hachís y un envoltorio pequeño conteniendo cocaína. Belarmino llevaba además 41,63 # y Hilario, por el contrario, no llevaba dinero encima.
Asimismo, la Sala tomó en consideración las declaraciones de acusado y testigo, que en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba, estimó llenas de contradicciones.
La Sala, a partir de las declaraciones de los agentes, llegaba a la irrefutable conclusión de que hubo inmediatamente antes de la intervención policial un intercambio entre ambas personas, y que si a una de ellas se la encuentra dinero y a la otra no y a ambas sustancias estupefacientes, debe concluirse que el que llevaba el dinero era quien había vendido la sustancias.
Por otro lado, la Sala también ponía de manifiesto que, en plenario, los agentes manifestaron que Hilario se puso nervioso cuando se produjo la intervención policial y que, en un primer momento, manifestó que había adquirido la droga del acusado aunque posteriormente se negó a comparecer en Comisaría por miedo a represalias.
En resumen, las pruebas tomadas en consideración por la Sala y que se han expuesto más arriba demuestran que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria, eliminando la presunción de inocencia.
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.
-
El recurrente alega que, según los hechos declarados probados, el acusado vendió 0,50 gramos de cocaína y 10,24 gramos de hachís a Hilario, no correspondiéndose la cantidad de dinero intervenido al precio de la dosis de cocaína por lo que es factible que fuera hachís la sustancia vendida.
-
Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1, que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005 ).
-
La argumentación del recurrente se basa en un razonamiento hipotético, que, sin embargo, no conduce a resultado práctico alguno. La declaración de los agentes permitió determinar la realización de un "pase" o "entrega" de droga entre el acusado y el testigo Hilario . No se ha podido determinar el precio que éste último pagó por la droga entregada, pero, a efectos de calificación, es irrelevante, pues el tipo penal se consuma tanto si la entrega se hace a título oneroso como a título gratuito. Pero, además, aunque la venta a Hilario lo hubiese sido sólo de hachís, lo que no parece factible, dado que éste llevaba ambas sustancias en el bolsillo sin dinero alguno, el destino de la cocaína a la venta a terceros se deduciría sin mas esfuerzos, habida cuenta, por añadidura, que no se ha acreditado que el acusado fuese consumidor de cocaína. El artículo 368 del Código Penal sanciona no sólo la venta de sustancias estupefacientes y droga sino también la simple posesión con esa finalidad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
-
Como documentos acreditativos del error las diligencias de atestado obrantes a los folios 1, 6 y 7. El recurrente señala que no hay correspondencia ni entre la sustancia intervenida ni en el peso. Así, en el folio 1 se habla de la intervención de cinco papelinas con peso de 4,53 gramos, mientras que en el folio 6 se remiten a la Subdelegación del Gobierno cuatro papelinas y, por último, en el acta de recepción de sustancia obrante al folio 7 se habla de cinco papelinas con peso de 1,80 gramos.
-
En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias e 29/3/2004 y 17/10/2000. (STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).
-
En principio, las diligencias citadas por el recurrente provienen del atestado y, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, las actuaciones que lo componen no constituyen documento a los efectos de la vía casacional del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de actuaciones simplemente policiales dirigidas a encaminar la investigación (STS de 16 de septiembre de 2002 ). No obstante, y, a efectos prácticos, resulta irrelevante la cuestión, pues en el trasfondo se plantea una alegación de ruptura de la cadena de custodia con evidentes efectos en el plano de la presunción de inocencia.
Al folio 1 del atestado, se hace constar que los agentes, tras la intervención, le incautan a Belarmino un trozo de hachís y cuatro papelinas con peso de 3,8 gramos de cocaína y otra papelina de cocaína con peso de 0,50 gramos y dos láminas y algún trozo pequeño de hachís y un envoltorio plástico con una sustancia en su interior que resultó ser cocaína de peso aproximado de 0,7 a Hilario . Al folio 3, en diligencia de 17 de marzo de 2006, se hace constar que las sustancias intervenidas son remitidas mediante oficio al Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias. Al folio 6 se hace constar que lo que se remite son un trozo de sustancia compacta de color marrón y cuatro envoltorios de una sustancia pulverulenta, de color blanco, al parecer cocaína. Es cierto que al folio 7 obra acta de recepción de sustancias en el Área de Sanidad figura el trozo de hachís y cinco papelinas de una sustancia blanca con peso de 1,80 gramos y que este mismo peso es el que se hace constar en el informe pericial emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno (folios 53 y 54 de las actuaciones).
Se aprecia que la diferencia se reduce al peso entre el señalado por la Policía (4,3 gramos entotal, se entienden brutos) y el señalado por el Área de Sanidad. La cuestión reviste una importancia menor si se atiende a que el informe pericial identifica por el nombre, número de atestado, número de diligencias previas y número de acta de recepción la incautación y que la Sala lo que ha dado por probado fueron los resultados procedentes de la Subdelegación del Gobierno. Es totalmente lógico, al margen de imaginar un simple error de transcripción por los agentes, atribuir mayor relevancia a los resultados procedente del examen realizado por un Laboratorio oficial utilizando instrumental de precisión y ajuste fino, y protocolos científicos frente a los consignados por la Policía, utilizando balanzas comerciales. El propio acusado admitió tener droga, en la cantidad de unos dos gramos, en su poder, lo que corresponde a los resultados aproximados obtenidos por la Delegación del Gobierno.
En tales circunstancias, el motivo carece de fundamento.
Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
