ATS 2481/2009, 5 de Noviembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 85/2008,

dimanante de Causa 3/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alzira, se dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, en la que se condenó "a Carlos María y Eva, como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias agravante de parentesco y atenuante analógica de drogodependencia de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como civilmente responsables, a que indemnicen conjunta y solidariamente al legal representante de Alejo en la suma de 30.000 #, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LECivil .

Asimismo, se absolvió a Carlos María y Eva como autores responsables de los delitos de lesiones en ámbito doméstico y violencia habitual que se les imputaba.

Igualmente se absolvió a Eva como autora responsable del delito de lesiones que se le imputaba.

Se imponen proporcionalmente las costas procesales devengadas en esta instancia a los condenados." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Carlos María y Eva, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª Adela Cano Cantero en representación del primero, y D. Juan Manuel Cortina Fitera, en representación de la segunda.

El recurrente Carlos María, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal, en lugar del art. 21.1 o de la atenuante del art. 21.2 Cp como muy cualificada.

La recurrente Eva, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139 del Código Penal. 2 ) Al amparo de los arts. 849.1 y 2 Lecrim, por la no aplicación de la atenuante del art. 21.2 Cp como muy cualificada.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. La parte recurrente efectúa una nueva valoración de las pruebas practicadas y sostiene, en este sentido, que las mismas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En especial, se hace alusión a que resulta probado que el cuidado del hijo de los acusados corría a cargo de su defendido, quien desempeñaba esa atención de forma correcta, tal y como acreditan los Servicios Sociales intervinientes, quienes diagnosticaron que el menor no se encontraba en situación de desamparo cosa que no ocurría con la acusada, la madre del bebé, quien fue privada de la custodia de un anterior hijo y transmitió su drogodependencia al hijo fallecido. Por eso, resalta la defensa, es irrazonable concluir que su defendido fuera coautor de los zarandeos sufridos por el menor y que desembocaron en su muerte. También se subraya que, la sentencia de instancia no concreta qué golpes y zarandeos son atribuibles a su defendido; el comportamiento de su defendido tras conocer la muerte del bebé, consistente en acudir inmediatamente al domicilio familiar, es incoherente con haber participado él en los hechos enjuiciados; el bebé pudiera haber fallecido como consecuencia de los posibles zarandeos propinados por su madre cuando su defendido se ausentó de madrugada del domicilio.

2. Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas - la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. - De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. - Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»

   En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.

3. En el caso presente, no existen pruebas directas de que los dos acusados fueran los autores de los golpes propinados al bebé y que causaron su fallecimiento. No obstante, existen varios indicios básicos y determinantes y que no han sido negados por ninguna de las partes. En primer lugar, tenemos que los hechos ocurrieron el día 12 abril de 2007, sobre las 24 horas en el dormitorio donde dormían los tres y únicos moradores de la vivienda; en esa hora, ha quedado acreditado que las únicas personas que estaban con el bebé, eran sus padres, tal y como venía además siendo habitual. Es más, esta circunstancia de que eran las únicas personas que se encontraban con el bebé, no ha sido negada por ninguna de las defensas.

   Por otra parte, nos encontramos con que las defensas no ofrecen una explicación razonable alternativa de la causa de las lesiones del bebé. Los recurrentes, por el contrario, lo que vienen a sostener, tal y como subraya la sentencia de instancia, no es que no estuvieran allí, sino que no se enteraron de lo que ocurrió; el acusado atribuye como causa de las lesiones del bebé, la actuación del gato, la casualidad y otras lesiones a la conducta de su madre. Esta versión de los hechos, en lo que se refiere a la causación por el gato y a la casualidad, tal y como expone el órgano judicial a quo, es inverosímil e incompatible con la naturaleza de las lesiones constatadas objetivamente. En tercer lugar, otro indicio de menor importancia que el anterior, son las cartas que desde la prisión enviaba el acusado a su pareja, la madre del bebé, donde el acusado pide reiteradamente a la madre del bebé, que guarde silencio sobre los hechos ocurridos.

   Finalmente, es relevante el comportamiento a posteriori de los acusados. Si las lesiones no hubieran sido causadas por ellos, teniendo en cuenta la visibilidad de las mismas, lo lógico es que hubieran llevado al hijo inmediatamente al hospital, cosa que no hicieron.

   Añadir únicamente, que las alegaciones expuestas por la defensa en este primer motivo de casación, en nada vienen a desvirtuar los indicios básicos y determinantes de la condena, ni los elementos de convicción expuestos en la resolución recurrida; se trata simplemente de circunstancias concomitantes a los hechos enjuiciados, que carecen de la fuerza suficiente como para poder desvirtuar las pruebas de cargo existentes.

   Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue coautor de la muerte de su hijo.

   En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Únicamente añadir, a raíz de la argumentación de la defensa, y aun cuando sea una cuestión que afecta más bien a una supuesta infracción de Ley, que el propinar golpes al bebé conjuntamente con la madre, es una conducta claramente de coautoría, sin que sea preciso concretar que golpes concretos propinaba cada progenitor y cuáles de ellos desencadenaron la muerte. Lo relevante a efectos de coautoría, es que ambos propinaban los golpes y cada uno de ellos asumía la actuación del otro.

   Por todo lo cual, el primer motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139 del Código Penal. En este segundo motivo de casación, son dos las cuestiones que se plantean. Por un lado, se defiende la ausencia de dolo, estimando que concurre una conducta imprudente, y ello dada la perturbación mental que tenían ambos progenitores, debido a su consumo prolongado de drogas y a la incidencia de dicho consumo durante la madrugada de autos, de modo que, a juicio del recurrente, los acusados eran incapaces de medir la fragilidad de su hijo ni de medir con la prudencia de personas equilibradas los actos con que pretendían evitar su llanto; ni siquiera su defendido se pudo representar en su imaginación, ni por asomo, que con tales actos se pudieran causar la muerte de su hijo. También se discute en segundo lugar, la concurrencia de la alevosía por desvalimiento. Se argumenta al respecto que dicha indefensión no fue ni buscada ni utilizada, sino todo lo contrario, puesto que hubo una "falta de control de los imputados; su defendido no buscó ni seleccionó los medios de ejecución, sino que se encontró con la situación de inferioridad o de indefensión de la víctima". Por eso, a lo sumo, se debiera aplicar la agravante de abuso de superioridad en un homicidio, a juicio del recurrente.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Es difícil determinar la intención del sujeto, al afectar ésta a la esfera íntima de la persona, y lo frecuente es acudir para ello a la vía de indicios que tome en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho (SSTS 307/02, 20-2; 1639/03, 25-11 ). No todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos (SSTS 218/03, 18-2; 1469/03, 11-11 ). Son indicios habitualmente utilizados los siguientes: la dirección, el número y la violencia de los golpes, las condiciones de espacio y tiempo, las circunstancias conexas con la acción, las manifestaciones del propio culpable, anteriores y concomitantes a la agresión, y comportamiento anterior y posterior al delito, las relaciones previas entre el agresor y la víctima y sus respectivas personalidades, la clase, características y dimensiones del arma utilizada, y si es apta para causar la muerte, zona del cuerpo afectada por la agresión y si es o no vital, la intervención posterior del agresor, auxiliando o desatendiendo a la víctima, pese a ser consciente de la gravedad del acto. De todos estos indicios, son realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe.

   En el presente caso, en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se dice que la víctima era un bebé de cinco meses, y que los acusados mantuvieron una discusión entre ellos, empezando el bebé a llorar y ante el enojo de sus padres, éstos lo zarandearon, golpeándole contra algún objeto contundente en reiteradas ocasiones, así como lo sentaron bruscamente sobre sus nalgas, causándole una contusión frontal y numerosas lesiones graves. La muerte sobrevino por hemorragia cerebral traumática.

   La Audiencia Provincial de instancia, (Fj 1º) deduce el dolo de matar atendiendo al número de golpes inferidos, puesto que según todos los informes médicos," fueron diversos, reiterados y dirigidos a la totalidad del cuerpo de la víctima, con sacudidas reiterativas que provocaron una violenta aceleración y desaceleración de vaivén de la cabeza del menor hacia atrás y hacia delante, de forma que el cerebro se golpeó contra las partes óseas lesionando el tejido y los vasos sanguíneos que se rompieron causando hemorragias (folios 387 y 388)". Añade el órgano a quo, que la existencia de otras lesiones externas en el cuerpo del menor, contusiones y eritemas que afectan al cráneo, pabellones auriculares, cara, brazos, nalgas, etc, permiten aseverar como los hicieron los forenses, que la agresión no se limitó a un solo zarandeo, sino que además de ser violento y reiterado, fue acompañado de diversos impactos de diversas zonas del cuerpo del menor contra objetos sólidos y contundentes.

   Por tanto, el órgano judicial a quo parte de dichos indicios para deducir el dolo de matar. Ciertamente, atendiendo a todos estos hechos declarados probados, que necesariamente han de ser respetados, la deducción del dolo de matar se muestra, sin ningún tipo de duda, lógica y razonable.

   La Defensa sostiene que su defendido carecía de intención de matar puesto que se hallaba en un estado de perturbación mental como consecuencia del consumo de drogas. Esta pretensión no puede prosperar dado que, dicho consumo afecta al elemento de la culpabilidad, -ya tenida en cuenta por el órgano de instancia-, y el dolo de matar afecta a la tipicidad de la conducta. Es más, y ciñéndonos al caso concreto, cualquier persona conoce el riesgo de muerte que existe cuando se golpea violentamente a un bebé de cinco meses de forma reiterada contra objetos contundentes. Además, y acudiendo una vez más al factum de la sentencia de instancia, los acusados tenían afectada levemente su capacidad volitiva como consecuencia de su drogodependencia. Por tanto, no puede prosperar la idea de que los acusados no eran conscientes de su actuación.

   En segundo lugar y con respecto a la alevosía por desvalimiento, la aplicación de la alevosía que efectúa el tribunal de instancia resulta acorde con la doctrina de esta Saña que viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad (Sentencias de 3 de mayo de 1988; 27 de mayo de 1991; 14 de marzo de 1993 ; etc.). El dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima (Sentencias de 27 de mayo y 26 de marzo de 1991, etc.), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. (STS 25-6-2001 ).

   Es sobradamente conocido que los casos de causación de muerte a un bebé son los típicos casos de alevosía por desvalimiento. En este sentido, la STS 978/2007, de 5 noviembre establece que "El total desvalimiento del ofendido, que el acusado aprovechó conociéndolo, ha llevado a la Jurisprudencia a apreciar la alevosía cuando se trate de niños de pequeña edad, aunque sea inherente a su condición la imposibilidad de defenderse; (no sin discrepancias por parte de la doctrina extrajurisdiccional). Véanse sentencias de 2/2/2004 y 28/12/2000, Tribunal Supremo ".

   Por todo ello, el segundo motivo del recurso se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal, en lugar del art. 21.1 o de la atenuante del art. 21.2 Cp como muy cualificada. El recurrente sostiene la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, o la atenuante del art. 21.2 Cp, dado que su defendido sufre una grave drogodependencia acreditada en autos "y resulta incontrovertible que el consumo prolongado de las peores drogas, heroína, metadona sin pautas, cocaína, etc..., producen un deterioro definitivo en la mente de sus usuarios", compatible con la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada.

2. Es de aplicación la jurisprudencia ya expuesta sobre la infracción de Ley.

3. Desde el ángulo de su formulación el motivo no puede prosperar, ya que el factum, al que debe estarse de forma escrupulosa, sólo consigna que el acusado tenía una leve afectación de su capacidad volitiva a consecuencia de su drogodependencia. No consta, pues, principalmente una afectación intensa o más o menos importante de las facultades psíquicas.

Recuérdese que, en el vigente Código Penal, la eximente de que estamos tratando se determina según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (cfr. STS 22-5-98 ).

Es más, hay que añadir que la documental médica obrante en actuaciones no da por acreditada una afectación importante de la facultad de comprensión o de actuar conforme a esa comprensión. En los folios 24 y 25 de las actuaciones obra el parte médico de urgencias del acusado el día de su detención. En el mismo consta principalmente que se encuentra bajo un síndrome de abstinencia de metadona y está consciente, orientado, alerta e irritable. Por otra parte, está el informe de la Agencia Valenciana de Salud donde se describe como más relevante, los diversos intentos de tratamiento de rehabilitación del acusado, con resultados negativos. Por tanto, con esta documental médica es materialmente imposible el poder concluir una afectación importante de las facultades psíquicas del acusado. No concretan estos documentos, en ningún caso de forma precisa, otros datos significativos para poder deducir que hubo una afectación importante de las facultades psíquicas; no se describe en este sentido cuándo fue la última vez que consumió droga, la naturaleza de dicha droga, su cantidad ni la intensidad del síndrome de abstinencia que sufría en ese momento. En fin, se desconocen una serie de datos relevantes que impiden así deducir de una forma razonable la concurrencia del elemento psicológico de la eximente que se pretende aplicar.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el segundo motivo de casación con base en el art. 885.1 Lecrim.

RECURSO DE Eva .

Se alega como primer motivo de casación, infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139 del Código Penal . En este motivo de casación, la recurrente discute también la existencia del dolo en su defendida. Esta cuestión ya ha sido resuelta en el segundo razonamiento jurídico, al cual nos remitimos.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

A) Al amparo de los arts. 849.1 y 2 Lecrim, se viene a denunciar la no aplicación de la atenuante del art. 21.2 Cp como muy cualificada. Los argumentos que se exponen son en el mismo sentido que el anterior recurrente, si bien, se alude a la documental médica de la acusada.

2. Es de aplicación la jurisprudencia expuesta sobre la infracción de ley y sobre la imputabilidad de los drogodependientes. C) Antes de nada, decir que la defensa no respeta el relato de hechos probados, donde consta únicamente una afectación leve de la capacidad volitiva de la recurrente. Así mismo, en el caso presente, al igual que con el recurrente Carlos María, sí consta acreditada la drogodependencia grave de la acusada, pero, insistimos, no existen pruebas suficientes, tal y como explica la Audiencia Provincial de instancia, que permitan deducir razonablemente una afectación importante de las facultades psíquicas de la acusada en el momento de los hechos. Ninguno de los documentos citados por la recurrente acreditan de forma clara y suficiente tal extremo y, se ha de recordar al respecto, que las eximentes han de estar probadas como el hecho mismo.

Por todo lo cual, el segundo motivo del recurso ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: