ATS 2468/2009, 29 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2009 |
| Número de resolución | 2468/2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 91/2008,
dimanante de Procedimiento Abreviado 1214/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2009, en la que se condenó "a Anselmo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, multa de 26.543 #, y al pago de las costas." .
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Anselmo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Amaya Castillo Gallo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 850.1 de la LECrim del art. 5.4 de la LOPJ por nulidad de prueba 2 ) al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo de los arts.850.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por nulidad de prueba.
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El recurrente denuncia que se han infringido los arts.15 y 18 de la CE por nulidad de la prueba radiológica inicial practicada por haberse realizado sin intervención de intérprete y nulidad de la prueba radiológica practicada con posterioridad en el hospital, una vez detenido, sin información de derechos en presencia de abogado.
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En el presente caso el acusado concede autorización para la práctica de la prueba radiológica. El control posterior de la expulsión de las cápsulas y de su incautación, entraba dentro de la obligación del aseguramiento de las pruebas del delito. Más que infringir, como pretende el recurrente, el derecho a la salud e integridad de las personas, se actuó en beneficio del afectado, sobre el que se cernía el peligro de rotura en su intestino de algunas de las cápsulas, llenas de droga que transportaba, con graves consecuencias para su salud. En conclusión, ninguna infracción de derecho fundamental, relativo a la actuación policial, se ha producido (STS 1-7-02). El art. 520 de la LECriminal determina los derechos y garantías del detenido, y en relación a la asistencia de letrado la limita a la declaración y reconocimiento judicial y la diligencia de examen radiológico ni está incluida ni puede estimarse equivalente a una declaración.
Como se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 5 de Febrero de 1999, la exploración radiológica acordada por la policía, normalmente en aeropuerto, por sospechar que el viajero puede ser portador de droga oculta en el interior de su organismo, ni constituye una declaración que le pueda incriminar ni tiene por objeto obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no se precisa la intervención de Letrado. Se trata de una diligencia de resultado incierto porque esta puede ser positiva o negativa (STS 17-11-03 ).
Por lo demás, parece acorde con el buen sentido pensar que si una persona es consciente, como lo era el acusado, de que tiene en su organismo bolas de cocaína y acepta se le someta a un examen radiológico, lo hace a sabiendas, sin que nadie se lo advierta, de que se está iniciando una exploración susceptible de conducir a la preconstitución de una prueba de cargo. Significa todo lo expuesto que no se vulneró derecho fundamental alguno (STS 11-2-02 ).
La sumisión de una persona a examen radiográfico, si presta su consentimiento, se ha considerado diligencia de investigación válida, que no exige ninguna información de derechos, ni asistencia de letrado.
Partiendo de la mencionada jurisprudencia, el recurso debe desestimarse, si se entiende de conformidad con lo aceptado por el Tribunal de instancia, que el acusado accedió voluntariamente a someterse al examen radiológico (STS 26-11-01 ).
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El motivo no puede prosperar dado que carece de argumentos fundados que desvirtúen la acertada exposición que el Tribunal de instancia ofrece en el FJ 1º de la sentencia recurrida para desechar la denuncia de la defensa en relación con la pretendida nulidad. Así, la sentencia afirma que obra en autos una autorización traducida al inglés -idioma que el acusado conoce- y firmada por el mismo, para efectuar la prueba cuestionada. Ello contradice la alegación del motivo máxime cuando como destaca la Sala enjuiciadora tal firma no se negó por el acusado, sin que tampoco el motivo efectúe argumentación alguna en relación con ello. Del mismo modo y para la posterior actuación hospitalaria destaca la sentencia el hecho de que la misma obedecía a diversas finalidades y entre ellas a la terapéutica, habida cuenta del evidente y notorio riesgo que para la salud suponía la existencia de los cuerpos extraños -con sustancia estupefaciente- en el interior del organismo del acusado.
Con independencia de la segunda prueba radiológica existe la primera, que es la determinante de la actuación policial, y la droga, por lo que la cuestión referente a si en esta segunda prueba había o no consentimiento carece de relevancia a estos efectos.
Lo que determina la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .
El segundo motivo de recurso se formula al amparo del art.850.1 de la LEcrim por denegación de prueba.
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Alega el recurrente que se denegó indebidamente la práctica de la prueba pericial toxicológica de contraste por el Área de Sanidad, siendo rechazada por Auto de 5-12-08 . Se reprodujo la pretensión en la vista oral siendo de nuevo denegada y formulándose la oportuna protesta.
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A los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la r elevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta. Por ultimo, debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone de modo que su omisión le cause indefensión, a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias, que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia (STS 5-6-08 ).
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El análisis pericial obrante en autos fue realizado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Departamento de Barcelona; la defensa propuso en su escrito que se practicase pericial toxicológica con citación de la facultativa de dicho organismo así como pericial de contraste a elaborar por el Área de Sanidad del Laboratorio Territorial de Drogas de la Subdelegación del Gobierno de Cataluña. Se impugnó asimismo el informe obrante en autos. La Audiencia rechazó la prueba propuesta por entender que el análisis pericial que consta en autos había sido emitido por un organismo oficial respecto del que el propuesto por la defensa para una nueva pericia no se diferenciaba en cuanto a las garantías ofrecidas, por lo que la prueba se reputó absolutamente innecesaria.
En la vista oral se reprodujo la petición que fue asimismo desechada, compareciendo al acto la perito de Toxicología, que se ratificó en su informe y ofreció las explicaciones y aclaraciones que le fueron interesadas por las partes.
A la vista de todo ello se concluye que la Sala de instancia contó con prueba válida acerca de la naturaleza de la sustancia transportada sin que el motivo ofrezca ningún argumento que fundamente la vulneración que denuncia, una vez constatado que el Tribunal rechazó racionalmente la prueba pericial por su innecesariedad, y máxime cuando, según explica el Ministerio Fiscal en su informe, la cuestión se fundaba en la manifestación del médico radiólogo conforme a la cual el acusado portaba 50 cilindros siendo que se recogieron 49. Un análisis de contraste resultaría ajeno a tal circunstancia y el Tribunal dispuso de la pericia regularmente realizada, conforme a la cual se analizaron 49 cuerpos que contenían cocaína, y pudo llevar a cabo la valoración probatoria que tuvo por conveniente de acuerdo con el art. 741 L.E.Cr .
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .
Se formula el último motivo al amparo del art.849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba.
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Alega el recurrente que obran documentos en autos que muestran la equivocación de la Sala, así al folio 139 consta original del permiso de residencia expirado, encontrándose el acusado en situación irregular al momento de ser valorada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.
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El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel (STS 19-4-2005 ).
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La Sala de instancia atendió a la pretensión de la defensa sobre sustitución de la pena impuesta razonando, en el FJ 7º de la sentencia recurrida, que no constaba en autos la residencia ilegal en España -requisito imprescindible- sino que el acusado aparece reseñado con un NIE sin que conste que tal situación haya sido modificada. Y frente al documento -fotocopia- que cita el motivo, expedido en agosto de 2000 con caducidad de tres años, el atestado -de julio de 2008- reseña el número de permiso de residencia del acusado, así como la fecha de expedición de la tarjeta de residencia en 22-1-04 y contiene un documento de fecha 18-7-08, al folio 30, en que expresamente se afirma que la situación del detenido es la de titular de un permiso de residencia en vigor, poseyendo por tanto autorización para residir en España. Tal circunstancia fue incluso invocada en la comparecencia celebrada a efectos de decidir sobre su situación personal.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
