STS 185/2002, 11 de Febrero de 2002
| Ponente | José Jiménez Villarejo |
| ECLI | ES:TS:2002:853 |
| Número de Recurso | 554/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 185/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.554/2001P, interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo contra la Sentencia dictada, el 9 de mayo de 2.001, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm.5/2000 del Juzgado de Instrucción núm.11 de la misma ciudad, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de seis millones de pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dña. Paloma Rabadán Chaves y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
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- El Juzgado de Instrucción núm.11 de los de Madrid incoó Sumario con el núm.5/2000 en el que la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 9 de mayo de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a el procesado Jose Pablo como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000.000 de pesetas y al pago de las costas procesales. Decretándose el comiso de la cocaína y de los 2.500 dólares intervenidos, cuyo valor al cambio se adjudica al Estado (folio 1). Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado enprisión provisional por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor.".
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las 11,30 horas del día 18-9-2000 fue sorprendido Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando, procedente de Bogotá, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, portando en el interior de su organismo 37 bolas que contenían 436.2 gramos de cocaína, con una riqueza del 60 por ciento, lo que representan 374 gramos de cocaína pura, cuyo valor es de unos 4.000.000 de pesetas. Al acusado se le intervinieron 2.500 dólares, que era parte del pago por el transporte de la referida sustancia.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 25 de mayo de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de junio de 2.001, la Procuradora Dña.Paloma Rabadan Chavez, en nombre y representación de Jose Pablo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los sigueintes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación del art. 18 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación de la atenuante del art. 21.1, en relación con el art. 20.5 CP.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 26 de julio de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación del recurso.
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- Por Providencia de 29 de noviembre de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 27 de diciembre del mismo año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 31 del pasado mes de enero, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el primer motivo del recurso, que parece buscar el amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del derecho a la intimidad personal, garantizado por el art. 18.1 CE, de la que se habría derivado la nulidad de la prueba consistente en el hallazgo de la cocaína en el cuerpo del acusado y de todas las actuaciones posteriores. La impugnación no puede encontrar en la Sala una favorable acogida. El art. 11.1 LOPJ, que la parte recurrente no cita como fundamento de su pretensión, establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Es desde la perspectiva de este precepto como deben ser analizadas las alegaciones, no sobradas precisamente de claridad, de la parte recurrente. Dícese en ellas, primeramente, que las pruebas que han servido para inculpar al hoy sentenciado se obtuvieron mediante la infracción de su derecho a la intimidad, añadiéndose a continuación que tal infracción se produjo porque no se le advirtió de que podía negarse al examen radiológico y de que, con las imágenes obtenidas con ese medio, se podría llegar a preconstituir una prueba contra él. A todo ello es preciso contestar, en primer lugar, en coherencia con la línea doctrinal marcada por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 5 de Febrero de 1.999, que la ilícita intromisión en la intimidad del acusado se habría producido si se le hubiese sometido al examen radiológico contra su voluntad, lo que evidentemente no ocurrió como lo demuestra, entre otras actuaciones obrantes en los autos, la propia declaración indagatoria del procesado en que afirma se sometió a dicha prueba voluntariamente. El problema a que se refiere la parte recurrente, al denunciar que al acusado no se le advirtió que podía negarse al examen radiológico y que con su resultado se podría constituir una prueba de cargo, no tiene relación alguna con el derecho a la intimidad aunque sí la podría tener, en hipótesis, con otros derechos fundamentales a que alude la parte recurrente en el desarrollo del motivo, como son los derechos a ser informado, inmediata y comprensiblemente, de los derechos del imputado, a la asistencia de Abogado, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Ninguno de tales derechos, sin embargo, resultó vulnerado con la actuación policial aquí denunciada: no fueron violados los derechos a la información inmediata y a la asistencia de Letrado porque los mismos están vinculados por el art. 17.3 CE a la situación de detenido y al acusado no se le detuvo hasta que el examen radiológico reveló la presencia de cuerpos extraños en su organismo, en cuyo momento sí se le instruyó puntualmente de todos sus derechos; y no lo fueron tampoco los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable porque no equivale a una declaración o autoconfesión el prestarse a un examen que pueda proporcionar pruebas acusatorias ni, en el supuesto hipotético de que se admitiese tal equivalencia, se habrían percutido aquellos derechos con el voluntario consentimiento a tal examen. Por lo demás, parece acorde con el buen sentido pensar que si una persona es consciente, como lo era el acusado, de que tiene en su organismo bolas de cocaína y acepta se le someta a un examen radiológico, lo hace a sabiendas, sin que nadie se lo advierta, de que se está iniciando una exploración susceptible de conducir a la preconstitución de una prueba de cargo. Significa todo lo expuesto que no se vulneró derecho fundamental alguno en la obtención de la prueba inicial del hecho enjuiciado, por lo que la misma y cuantas en ella tuvieron origen pudieron ser valoradas por el Tribunal de instancia. El primer motivo del recurso debe ser consiguientemente rechazado.
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- En el segundo motivo, que también podemos considerar amparado por el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 21.1º en relación con el art. 20.5º, ambos del CP, es decir una infracción que consistiría en haberse dejado de apreciar en el acusado la eximente de estado de necesidad como incompleta. Tampoco este motivo puede ser estimado. Y ello, no tanto por las razones expuestas en el cuarto fundamento jurídico de la Sentencia recurrida - pues no parece prudente descartar en términos absolutos que pueda ser modificada por una situación de estado de necesidad la responsabilidad criminal nacida de un delito de tráfico de estupefacientes, a cuyo efecto debe ser indicada la reciente S.de esta Sala de 26-10-01- como por no constar en la declaración de hechos probados de la misma dato alguno que haga referencia a la situación de necesidad en que pudo encontrarse el acusado cuando decidió transportar la droga desde su país a España, silencio que sólo puede ser interpretado como valoración desfavorable, por parte del Tribunal de instancia, de la prueba propuesta por la Defensa en relación con este extremo, valoración que con toda seguridad llevó a no estimar acreditada aquella alegada situación. No estándole permitido a esta Sala realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal "a quo", puesto que no la presenció, y teniendo que partir, en nuestra respuesta a un motivo de casación por corriente infracción de ley, inexcusablemente, de la declaración de hechos probados que, como decimos, no ofrece en el presente caso la base imprescindible para apreciar una inaplicación indebida de la circunstancia de exención incompleta de la responsabilidad criminal invocada en este segundo motivo, el mismo debe ser irremediablemente rechazado.
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- El rechazo de los dos motivos formalizados en el recurso debería conducir en principio a su desestimación. No obstante, la decisión adoptada en el Pleno de esta Sala, celebrado el día 19 del pasado mes de Octubre, en relación con la interpretación jurisprudencial que debe hacerse del concepto de "notoria importancia" de la cantidad de droga, utilizado en el art. 369.3º CP para configurar un tipo agravado del delito de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos, nos obliga a una estimación parcial del recurso, en virtud de la que parece ser más razonable interpretación de la voluntad impugnativa, habida cuenta de que en la Sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina tradicional que acaba de ser revisada, ha sido subsumido el hecho enjuiciado en el mencionado tipo agravado. Ha considerado la Sala que los criterios interpretativos, establecidos en el art. 3º.1 CC, de la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y la finalidad que las mismas persiguen, aconsejan ya una reconsideración de los topes mínimos que fueron fijados en su momento en orden a la conceptuación de una determinada cantidad de droga como notoriamente importante. Desde el punto de vista de la cambiante realidad social, es más que probable que el notable incremento que, con el curso del tiempo, han experimentado por desgracia las cantidades que son objeto de tráfico y consumo, se haya reflejado en la definición más generalizada del concepto de notoria importancia, siendo de subrayar a estos efectos que lo notorio es lo público y sabido por todos. A estas alturas, resulta altamente problemático que la doctrina que veníamos manteniendo sobre la interpretación que debe hacerse del número 3º del art. 369 CP sea coincidente con el concepto público de la notoria importancia que depende, a su vez, de la percepción social del fenómeno criminal en sus actuales dimensiones. Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, que hoy debe entenderse primordialmente orientada a prevenir y reprimir la delincuencia de este tipo que tiene como responsables a las grandes organizaciones -aunque ello no significa que haya dejado de ser necesario combatir el tráfico de droga en todos sus niveles- es claro que unos topes excesivamente bajos, a partir de los cuales se agrava el delito en función de la cantidad de droga poseída o difundida, puede tener el efecto, contrario a la política criminal orientadora de la norma, de igualar en las consecuencias punitivas de su conducta a los pequeños y a los grandes traficantes. Son estas razones las que han llevado a la Sala a fijar la notoria importancia de la cantidad de droga en la que puede servir para el consumo diario de quinientas personas, cantidad que en el caso del clorhidrato de cocaína se eleva a 750 gramos. Esta doctrina se ha visto reflejada ya en un gran número de Sentencias de esta Sala, entre las que se pueden destacar las 1416, 1824, 2087, 2104, 2397 y 2.527, todas de 2.001. Como quiera que, en el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, la sustancia estupefaciente intervenida al acusado fue un conjunto de treinta y siete bolas que contenían 436,2 gramos de cocaína, con una riqueza del 60%, lo que representa 374 gramos de cocaína pura, hemos de declarar que fue indebidamente aplicado al hecho el art. 369.3º CP y dictar nueva Sentencia en que dicho precepto no agrave la conducta del acusado.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo contra la Sentencia dictada, el 9 de mayo de 2.001, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm.5/2000 del Juzgado de Instrucción núm.11 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de seis millones de pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción núm.11 de los de Madrid incoó Sumario con el núm.5/2000, seguido contra Jose Pablo , nacido el 14-4-1973, hijo de Rafael y de Dolores , natural y vecino de Ibague (Colombia), en el que dictó Sentencia el 9 de mayo de 2.001 la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 9 de mayo de 2.001, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.
En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, en cantidad que no se considera de notoria importancia, por el que procederá imponer al procesado Jose Pablo , en atención a la cantidad de droga que el mismo transportó a España, cantidad no desdeñable aunque lejana del límite a partir del cual debe ser estimada la agravación específica de notoria importancia, la pena de cinco años de prisión, con la pecuniaria correspondiente que se estimará en euros.
Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos al procesado Jose Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una multa de 25.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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