ATS 2457/2009, 15 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2457/2009 |
| Fecha | 15 Octubre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia con fecha 16 de
febrero de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 26/07, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Estepona como procedimiento ordinario nº 3/07, en la que se condenaba a Apolonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 115.000 euros y pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Bermejo García, actuando en representación de Apolonio, con base en 8 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Los motivos formalizados con los ordinales 5º y 6º denuncian quebrantamiento de forma con base en los apartados 1º del artículo 850 y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega, por una parte, que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in procedendo" de denegación de prueba pertinente aludiendo a la negativa del Juez instructor a tomar declaración como testigos de una serie de personas o de la práctica de diligencias de reconocimiento judicial en rueda por el hoy recurrente de otros dos imputados y de una persona alegadamente involucrada en el tráfico de drogas mencionando asimismo el rechazo a una acumulación de causas. A mayor abundamiento aduce que se denegó indebidamente en el auto de 5 de septiembre de 2008 la práctica de la testifical de la hermana del acusado y de otras dos personas, la cual habría posibilitado la aplicación de la circunstancias modificativas de colaboración y miedo insuperable ya que habrían acreditado que el acusado cometió los hechos enjuiciados bajo presión, que algunas personas traficaban con droga, que nos podríamos encontrar ante un delito provocado por la condición de confidente policial de uno de dichos individuos y que la calificación jurídica de los hechos sería la de tentativa acabada.
Por otra parte, denuncia la parte recurrente incongruencia omisiva al no responder la Audiencia en la sentencia recurrida a la cuestión planteada en tiempo y forma por la defensa relativa a la posibilidad de que la calificación jurídica de los hechos en lo atinente al grado de realización del delito por parte del acusado fuese la de tentativa, haciendo mención asimismo a la doctrina del delito provocado y a la de la entrega controlada de drogas.
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El vicio "in iudicando" denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (SSTS 81/2008 y 251/2008 ).
Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadament e su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
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En aras a una mayor claridad en la resolución de los motivos planteados procede recordar el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma que el acusado fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba montado en un vehículo tipo "quad" en las inmediaciones de una avenida de la ciudad de Estepona encontrándosele una mochila en la que portaba 3 aerosoles en cuyo interior había ocultos en un doble fondo 3 bolsas conteniendo respectivamente 404,2 gr. de MDMA con una riqueza en principio activo del 56,2 por ciento y un precio en el mercado ilícito de
15.820,64 euros, 298,2 gr. de MDMA con una riqueza en principio activo del 61,6 por ciento y un valor de
11.669,68 euros y 307,2 gr. de MDMA con una riqueza en principio activo del 60,8 por ciento y un precio en el mercado ilícito de 12.022,12 euros así como 4,37 gr. de hachís con una riqueza de THC del 9,9 por ciento ocultos en un bolsillo, pensando destinar dichas sustancias a la venta o donación a terceras personas.
Respecto a la prueba en la que fundamenta su convicción la Audiencia, en el razonamiento jurídico 2º de la sentencia recurrida explica que fue la propia admisión por el acusado de que fue al lugar en que fue detenido para recoger la droga y transportarla, la testifical de los agentes policiales relativas a los antecedentes y las circunstancias en que se produjo su intervención en el presente caso y la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida. Con relación a las pruebas que se aduce indebidamente denegadas, analizado el contenido de las actuaciones se constata que en lo atinente a las solicitadas en fase de instrucción, la negativa a su práctica fue debidamente motivada mediante los autos del instructor que figuran a los folios 112 y 156, dándose oportuna respuesta a todas las peticiones efectuadas por la defensa al respecto. Tras dictarse auto de conclusión del procedimiento sin impugnarse, mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2008 se acordó por la Audiencia la apertura del juicio oral y se denegó la práctica de ciertas diligencias solicitadas por la defensa, sin que consten más alegaciones de ésta durante el resto de la tramitación de la causa
Una vez dicho lo anterior, la inviabilidad de la queja planteada se deriva, de un lado, de que la prueba anticipada que se pretendía realizar consistente en la declaración de Jaime, incluso aceptando a modo de hipótesis que actuase como confidente policial, de ello no se desprendería que nos encontrásemos ante un delito provocado ni que el hoy recurrente hubiese cometido el delito por el que se le condena en grado de tentativa. En lo atinente a las testificales mencionadas, no se estima suficientemente fundamentada su relevancia a la hora de acreditar que el acusado actuó por miedo insuperable máxime cuando de su propia declaración se desprende que la participación del mismo en un dispositivo de transporte y tráfico de droga destinada al tráfico le habría sido ofrecida al hoy recurrente y aceptada como alternativa al pago de una supuesta deuda a la que no podría hacer frente de otra forma. Por otra parte, con independencia de que tampoco aparece suficientemente motivada la entidad de los testimonios no practicados a la hora de aportar datos para obtener pruebas decisivas en orden a la identificación o captura de otros participantes en los hechos enjuiciados o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que hubiese pertenecido o con las que hubiese colaborado, a mayor abundamiento se observa que la colaboración que se aduce se produce una vez avanzada la tramitación de la causa, tras intentar ocultar la droga a los agentes intervinientes, zafarse de los mismos arriesgando incluso la integridad de los mismos, ocultando su domicilio cuando se le preguntó por el mismo para realizar una diligencia de entrada y registro al tiempo que se mostraba evasivo y ambiguo en sus declaraciones ante el Juez de Instrucción ofreciendo asimismo alegaciones exculpatorias, actitud que excluiría en todo caso la aplicación de la circunstancia minorativa pretendida.
En lo que se refiere al grado de realización del delito, analizado el contenido de los razonamientos efectuados por la Audiencia en la resolución impugnada se deduce la desestimación implícita de la pretensión de la defensa al respecto, concretamente cuando motiva las razones de su participación en los hechos y las características de la misma, procediendo recordar en este orden de ideas que la consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (SSTS 552/2007 y 607/2007 ).
Respecto a las dos cuestiones restantes, la queja planteada carece de fundamento ante la inexistencia de sustrato fáctico que permita efectuar las calificaciones jurídicas pretendidas, ajustándose la conclusión alcanzada al respecto por la Audiencia a los cánones de suficiencia probatoria y motivación exigibles como se verificado en el razonamiento jurídico primero, a cuyo contenido nos remitimos a efectos de fundamentación.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En los motivos formalizados con los ordinales 7º y 8º se alega infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Se alega infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin indefensión aduciendo que se le ha impedido a la parte recurrente ejercer su derecho a la doble instancia al no poder interponer recurso de apelación, reiterando los argumentos esgrimidos en sede de quebrantamiento de forma sobre la indebida denegación de prueba pertinente.
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Como ya afirmó el Tribunal Constitucional en sentencia 2/2002, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002 ), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales, doctrina concordante con lo afirmado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias dictadas en los casos Loewenguth y Deperrios de 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 respectivamente, donde se considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2000 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, doctrina consolidada mediante reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 182/2008 y 558/2008 ).
En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la prueba que se aduce, habiendo sido respondida en el razonamiento jurídico precedente nos remitimos al mismo a efectos de argumentación para fundamentar la inviabilidad de la queja planteada
Por dichas razones se han de inadmitir los motivos planteados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Los motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
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Alega la parte recurrente, en primer lugar, la indebida aplicación del artículo 369.1.6 del Código Penal sosteniendo que el acusado desconocía la cantidad exacta de MDMA en términos de riqueza en principio activo que contenía la droga que transportaba, por lo que debía de haberse aplicado el tipo básico del artículo 368 del citado texto legal con la consiguiente reducción penológica.
En segundo lugar, aduce la indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal aduciendo que la conducta del acusado sería en todo caso la de complicidad al ser el acusado ajeno al grupo criminal que le hizo entrega de la bolsa conteniendo droga, que actuó bajo la amenaza de causarle daños personales y materiales, que su intervención no era imprescindible, la inexistencia de disponibilidad del objeto ilícito por parte del sujeto y la ausencia de capacidad alguna de decisión sobre los hechos.
En tercer y cuarto lugar se denuncia la indebida inaplicación de las circunstancias eximente incompleta de miedo insuperable y la atenuante analógica de colaboración con las autoridades.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
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Con relación al error de tipo que se aduce, la inadmisibilidad de la queja planteada es consecuencia de que ya que es reiterado el criterio de esta Sala en el sentido de rechazar alegaciones semejantes a la presente, teniendo en cuenta que nada tiene que ver con el error el conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuridicidad de la conducta o dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (SSTS 732/2007 y 875/2007 ).
En lo que se refiere a la forma de participación del acusado, ningún reproche cabe efectuar a la subsunción efectuada por la Audiencia en tanto que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida describe una actitud de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las consideradas como causantes de grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia plenamente subsumible en la consumación delictiva dada la amplitud de los supuestos tipificados en el artículo 368 del Código Penal .
Respecto a las dos cuestiones restantes, la queja planteada carece de fundamento ante la inexistencia de sustrato fáctico que permita efectuar las calificaciones jurídicas pretendidas, ajustándose la conclusión alcanzada al respecto por la Audiencia a los cánones de suficiencia probatoria y motivación exigibles como es verificado en el razonamiento jurídico primero, a cuyo contenido nos remitimos a efectos de fundamentación.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
