ATS, 3 de Noviembre de 2009

1. - La representación procesal de las mercantiles COPCISA, S.A. y PAVIMENTOS BARCELONA, S.A. (PABASA) presentó el día 15 de mayo de 2008 escrito de interposición de ambos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2008 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 497/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 620/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell.

2. - Mediante Providencia de 19 de junio de 2008 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 23 de junio de 2008.

3. - El Procurador D. Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de las mercantiles COPCISA, S.A. y PAVIMENTOS BARCELONA, S.A. (PABASA), presentó escrito ante esta Sala el día 29 de julio de 2008 personándose en concepto de recurrente . El Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de la mercantil IDIADA AUTOMOTIVE TECHNOLOGY, S.A., presentó escrito ante esta Sala el día 11 de julio de 2008 personándose en concepto de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 15 de septiembre de 2009 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 15 de octubre de 2009 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal, mientras que la recurrida, mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2009, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda fue tramitado en atención a su cuantía (art. 249.2 LEC ), con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 17/03/2009, 5/05/2009 y 16/06/2009, entre los más recientes. Siendo dicha cuantía superior a 25.000.000 ptas. (150.000 euros conforme Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre ), resulta que la resolución es recurrible, con independencia de que el cuarto motivo de casación fuese interpuesto a través de la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC -vía errónea-, si bien, habiéndose superado la cuantía mínima, procede el examen de todos los motivos en aras a determinar su admisibilidad.

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, sobre la base de tres motivos: primero, por infracción del art. 218.2 y 348 LEC ; segundo, por infracción del art. 218.2 y 326 LEC ; y tercero, por infracción de los artículos 218.2 y

   10 LEC, y se interpuso en base a tres motivos, correlativos con los anunciados en preparación. El RECURSO DE CASACIÓN fue preparado al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC sobre la base de cuatro motivos: primero, por infracción del art. 1154 CC ; segundo, por infracción de los artículos 1091, 1256, 1258 y 1278 CC ; tercero, por infracción de los artículos 1281 (párrafos primero y segundo) y 1283 CC; y cuarto, por interés casacional, por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 30/09/04, 29/04/02, 16/05/01, 28/04/89 y 4/04/84, relativas a la doctrina de los actos propios. El escrito de interposición, se basó en tres motivos: primero, por infracción del art. 1154 CC ; segundo, por infracción de los artículos 1091, 1256, 1258 y 1278 CC ; y tercero, por infracción de los artículos 1281 (párrafos primero y segundo) y 1283 CC.

2. - RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: El recurso debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC ).

   En cuanto al motivo primero, el recurrente denuncia infracción de los artículos 218.2 y 348 LEC al concurrir error en la valoración de la prueba pericial emitida por el perito judicial en relación a los apartados

   1. a F), ambos inclusive, del Fundamento de Derecho 2º. II y apartados I y II del Fundamento de Derecho 3º. Aduce que la Sentencia no ha valorado correctamente la prueba pericial, porque en el informe del perito judicial Sr. Jesus Miguel, puesto que este manifestó entre otras cosas en el acto del juicio, que no era normal realizar una campaña de catas comprensiva de 54 catas durante 2 meses y medio, dado que la realidad del terreno que se iba descubriendo evidenciaba diferencias de tal magnitud que implicaba modificar criterios esenciales de la obra. Alega el recurrente que las obras de movimiento de tierras eran fundamentales en el proyecto ejecutado por la actora, y que, a resultas de la composición del terreno que resultó después de la adjudicación, «se modificaron sensiblemente los rendimientos proyectados, los rendimientos en base a los cuales pudo confeccionar la contratista su oferta económica». Al no acoger la Sentencia la pretensión de la actora en este sentido, entiende que se ha valorado incorrectamente la prueba pericial, al atribuir al contratista las consecuencias de los enormes desfases existentes entre la composición del terreno proyectada y la real. Reitera los argumentos relativos a la deficiente interpretación del informe pericial en lo relativo a las partidas de drenajes (la aceptación de un precio por los drenajes "tan sorprendentemente bajo" como reconoce la Sentencia debería haberle llevado a la conclusión de que no fue un precio libremente convenido entre las partes) y aglomerados (la Sentencia no advirtió que los metros cuadrados cuyo pago se reclamaba no constituían "excesos laterales" propiamente dichos, sino parte de obra de obligada realización conforme al proyecto). Continúa rebatiendo otras partidas valoradas por el perito judicial y que, a juicio de la parte, no han sido correctamente interpretadas por la Sala de Apelación.

   Con independencia de que la vía escogida por el recurrente (ordinal 2º del art. 469.1 LEC ) no sea la adecuada para impugnar la valoración de la prueba pericial, en el presente caso además, no es que la Sala haya interpretado incorrectamente el informe pericial, sino que ha interpretado este de forma distinta a como lo realiza el recurrente, justificando en todo caso el fundamento de su decisión desestimatoria, sin que pueda apreciarse por esta Sala ilegalidad, arbitrariedad o falta de lógica. De hecho, la parte recurrente olvida de forma interesada otros aspectos del informe pericial y de lo expuesto por su autor en el acto de la vista, así como del resto de medios probatorios. Así, la Sentencia impugnada, valorando conjuntamente la prueba incluyendo los escritos rectores del proceso, pone de manifiesto, en relación a los movimientos de tierra, que la parte recurrente ya conocía en el momento de la contratación el tipo de material que iba a salir, a tenor del resultado de los sondeos realizados por DM IBÉRICA, por lo que era únicamente achacable a la parte recurrente el desfase en la oferta del precio. En cuanto a los drenajes, se concluye que para la fijación del precio, se aplicó el mecanismo contractual para su formación, pudiendo en todo caso haberse hecho uso de las cláusulas 4 y 5 del contrato de ejecución del obra. En relación con los aglomerados, ha de estarse a lo pactado libremente por las partes, no al resultado del informe pericial. Y así sucesivamente para el resto de partidas objeto de impugnación, ofreciendo para cada una de ellas una valoración coherente y fundada en medios probatorios concretos.

   Dicho lo anterior, no puede decirse que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción del art. 348 LEC por cuanto la valoración de la pericial según la sana crítica no es equivalente a que se dé a la prueba pericial un valor superior al de otras pruebas de suerte que sea el perito el que resuelva sobre el pleito, irrogándose una función jurisdiccional que sólo puede ser reconocida al juez sentenciador. En los pleitos eminentemente técnicos en los cuales la presencia pericial es casi una obligación para entender por las partes y el juzgador el objeto del debate -vicios constructivos; arrendamiento de obra cuando el objeto es un componente industrial; reclamaciones mercantiles con marcado componente económico-financiero ... etc el dictamen pericial, sin duda, se convierte en una prueba principal y funda en la mayoría de los casos la ratio decidendi del juzgador pero nunca un informe pericial ejerce un poder vinculante para el juez en su decisión el cual, al examinar el conjunto probatorio funda su decisión que no tiene por qué coincidir con el dictamen pericial siempre que de la lectura de la resolución se infiera que el fundamento está ajustado a derecho y es conforme con la sana crítica. Admitir lo contrario vaciaría de contenido la función jurisdiccional al convertir al juez en un mero transmisor de la tesis pericial y al perito en el verdadero juez y haría, además, inútil el art. 348 LEC pues no sería en base a la sana crítica como el juez valoraría la pericia sino en base a la literalidad del informe. En tal sentido, en la Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2006, al resolver un recurso de casación conforme a la antigua ley pero de actualidad evidente, se recuerda que «esta Sala tiene declarado, entre otras en la sentencia de 15 de abril de 2003 (recogida en la sentencia de 15 de noviembre de 2005, recurso de casación nº 991/1999 ) que resume la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, que: "Ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989, establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana critica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas". Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el art. 1242 del Código Civil, que solo hace seguir lo dispuesto en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según de las reglas de la sana critica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el "factum" de sus resoluciones son inatacables en vía casacional dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 )» . Asimismo la Sentencia de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación número 1701/1999, que recoge la de 27 de julio de 2005, recurso de casación número 4776/1998, establece que «La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función».

   En cuanto a los motivos segundo y tercero, relacionados ambos, al impugnar la estimación de la excepción de falta de legitimación activa de PABASA, si bien en el segundo motivo se recurre a través de la errónea valoración de la prueba documental (art. 326 LEC ) y en el tercero, a través de la impugnación del art. 10 LEC, se incurre en la misma falta de fundamento. En relación a la supuesta "errónea" interpretación del contrato, puesto que no es objeto de impugnación una valoración probatoria arbitraria o carente de lógica, sino una interpretación contraria a la de la parte, sin fundamento alguno, dados los términos literales del contrato suscrito entre la propiedad y COPCISA, en el que se basa la Sentencia, siendo cierto que el resto de documentos valorados por la Sala vienen a reforzar su interpretación de que PABASA actuó como subcontratista de COPCISA, no como contratista principal de IDIADA AUTOMOTIVE TECHNOLOGY, S.A. Y lo mismo ha de decirse del motivo tercero, pues ninguna infracción del artículo 10 LEC puede predicarse de lo razonado por la Sentencia de Apelación, donde se confirma la denegación de legitimación ya establecida por la sentencia de primera instancia con criterios jurídicos correctos e interpretación de la prueba conforme a derecho. 3.- El RECURSO DE CASACIÓN debe ser asimismo inadmitido, por no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Los tres motivos se refieren a cuestiones diferentes: el primero, a la supuesta infracción del art. 1154 CC, por no haberse moderado equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido irregularmente cumplida por el deudor (se oponen a la responsabilidad que se les imputa por retraso en la ejecución de la obra, por ser únicamente imputables a la propiedad dichos retrasos); el segundo, a la infracción de los artículos 1091, 1256, 1258 y 1278 CC, porque no puede entenderse que la contratista deba aceptar cualquier modificación sobre el modo de ejecutar la obra impuesta por la propiedad, porque, de hecho, debe imputarse a la propiedad el retraso en la ejecución, al obligar a la contratista a ejecutar otra capa asfáltica, habiendo actuado de mala fe la dirección facultativa de la obra al imponer al contratista métodos constructivos que implican cambios en el proyecto, incurriendo en el ejercicio abusivo de un derecho; y el tercero, a la infracción de los artículos 1281 y 1283 CC, por considerar la parte "evidente" que la contratista no pudo querer contratar una cláusula en la que se estableciese que las interpretaciones de la dirección de obra sobre la forma de ejecutar los trabajos iban a implicar retrasos en la obra con sanciones para el contratista. No obstante, pese al diferente enunciado, en los tres se incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, obviando la interpretación jurídica del contrato efectuada por la Sala para sustituirla por la propia interpretación, más acorde a sus intereses y que llevaría a la estimación de su pretensión. La parte pretende someter de nuevo a enjuiciamiento el pleito, no conformándose con la decisión adoptada por la Sala de Apelación conforme a la valoración de la prueba y de los escritos rectores del proceso.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen de los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000, en cuyos siguientes apartados, el 3 y 5 respectivamente, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de las mercantiles COPCISA, S.A. y PAVIMENTOS BARCELONA, S.A. (PABASA), contra la Sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2008 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 497/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 620/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.