ATS 2271/2009, 15 de Octubre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Castellón (sección primera), se ha dictado sentencia de 2

de marzo de 2009, en los autos del Rollo de Sala 8/2008, dimanante del sumario 1/2008, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Vinaroz, por la que se condena a Anibal, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto en los artículos 138 y

16.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor criminalmente responsable de un delito de robo, previsto en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Florian . de 63.778,43 #, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Anibal, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castrejón, fórmula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida el artículo 16.2º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal en relación con el artículo 21.4º del mismo texto legal; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, y como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

1. El recurrente estima indebidamente apreciado el ánimus necandi, por cuanto estima un contrasentido, dentro de un ánimo homicida, llamar a una ambulancia con el único propósito de ayudar a la víctima. Consecuentemente, estima que debería haberse apreciado un delito de lesiones, al constituir los hechos una tentativa inacabada por desistimiento del autor.

   Respecto del delito de robo con violencia, el recurrente estima que no se ha acreditado en absoluto su comisión por el acusado.

2. Esta Sala II tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar.

   Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

   Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención (STS de 13 de Febrero del 2.002 )

3. El Tribunal ha estimado concurrente el ánimus necandi, tomando en consideración la desmesurada violencia puesta de manifiesto por el acusado al golpear reiteradas veces en la cabeza a la víctima, aprovechándose de sus conocimientos de boxeo, incluso cuando ya se encontraba indefensa en el suelo y tras inmovilizarla con una rodilla sobre la espalda. A ello, la Sala añade que el abandono de la víctima, tras la agresión, dejándola semiinconsciente hasta que fue hallada por la compatriota del acusado Apolonia ., constituye un indicio añadido de la concurrencia de ánimo de matar.

   La índole de las lesiones producidas a Florian ., y que determinaron, en primer lugar su ingreso en el Hospital Comarcal de Vinaroz y su posterior traslado al Hospital General de Castellón, así como dos intervenciones más el 26 octubre del mismo año y el 21 de enero de 2009, ponen de manifiesto el empleo de una violencia desmesurada con golpes inferidos con técnica de combate y dirigidos a órganos vitales, fundamentalmente en la cabeza. La narración de hechos probados plasma como Florian quedó en el suelo semiinconsciente, sangrando abundantemente, hasta que fue hallado por la compatriota y compañera de trabajo del acusado Apolonia . Las secuelas resultantes ponen de relieve una agresión con puños pero de extraordinaria violencia.

   La acción efectuada por el acusado supuso un desmesurado aumento, sin justificación licita, de que se produjese objetivamente el resultado homicida, que él mismo se representó, según resulta de las palabras de la testigo Apolonia ., que manifestó que el acusado le dijo que se había pegado con un joven y que no sabía si estaba vivo o muerto.

   Consecuentemente, el ánimus necandi ha sido correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

   En lo que se refiere al delito de robo, la Sala contó con la declaración de la víctima en fase sumarial y en el acto de la vista oral, donde manifestó que cuando se dirigía la noche en que sucedieron los hechos hasta el apartamento en el que residía en Alcocebre, llevaba consigo un móvil, una cartera con aproximadamente cinco euros y unas llaves del piso, que le fueron sustraídas. Esta declaración estaba refrendada por la de la testigo Apolonia ., que manifestó que aquella misma noche observó como el acusado, al entrar en la cocina llevaba un móvil en la mano. Asimismo, la Sala tomó en cuenta el hecho de que la víctima no pudo ser identificada, cuando se encontraba en el suelo semiinsconciente por carecer de documentación ni se encontraron en las cercanías ninguno de aquellos objetos.

   Conforme a lo anterior, la apreciación de la concurrencia del delito de robo se sustenta en prueba de cargo bastante.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida el artículo 16.2º del Código Penal .

1. El recurrente estima que no se dan los requisitos para la tentativa, por lo que no cabe calificar los hechos como tentativa de homicidio, sino como un delito de lesiones por desistimiento.

2. El art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono (STS 1.096/2007, de 19 de diciembre de 2007 )

3. La narración fáctica de la sentencia no da base a la apreciación de un desistimiento por parte del acusado. En primer término, el desistimiento, en este caso, habría dado lugar, cuando menos a la apreciación de un delito de lesiones, que ya se habían producido. En segundo lugar, no se relata un abandono voluntario de la conducta criminal por parte del acusado, sino una desatención hacia la víctima cuando se encuentra completamente indefensa y totalmente a su merced. El propio acusado, según las palabras de la testigo Apolonia, manifiesta que no sabe si el joven agredido está vivo o muerto. La acción que se describe en los hechos probados tiene virtualidad completa por si misma para producir la muerte de la víctima. No es que Anibal crea que puede conseguir su propósito y lo abandona voluntariamente tras darle inicio, sino que desarrolla la totalidad de los actos suficientes para lograr un resultado homicida y se desentiende de la víctima. El resultado se frustra por la actuación de los servicios médicos y la de del personal del hotel donde prestaba sus servicios el acusado que acudieron en auxilio de la víctima.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal en relación con el artículo 21.4º del mismo texto legal.

1. El recurrente alega que acudió, el día de autos, a buscar ayuda al hotel donde trabajaba y que relató los hechos tanto al director del hotel como a Apolonia y que siempre sostuvo que iba a ir a la Policía cuando terminase tu trabajo. En definitiva, alega que nunca tuvo intención de marcharse y colaboró con la policía. Consecuentemente, estima que debería apreciarse la atenuante de confesión a las autoridades.

2. Respecto a la atenuante de colaboración con la justicia, del artículo 21.4º del Código Penal que alega la parte recurrente, la doctrina de esta Sala señala que los requisitos de esta circunstancia atenuante, son los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad. (STS 6-6-2002 ).

3. Los hechos declarados probados no tienen base para apreciar la atenuante invocada. El acusado no confiesa las autoridades, sino que simplemente, pone de manifiesto a una compañera suya que se ha peleado con otro joven, de su misma nacionalidad, cuando observa que trae un teléfono móvil en la mano. No fue el acusado el que fue a buscar ayuda para víctima, de la que se había desinterado completamente, si no Apolonia, quien, además, en un primer término, evitó que el acusado volviese a agredir a la víctima cuando estaba en el suelo semiinconsciente. Por último, el acusado, durante la tramitación del procedimiento negó el haber sustraído objeto alguno al lesionado y, además, manifestó que agredió a Florian para responder al acometimiento previo de la víctima, pese a carecer de cualquier marca o señal de agresión alguna. La absoluta desproporción entre las heridas sufridas por la víctima y la total ausencia del acusado desmantelan su versión de los hechos y echan por tierra que la actuación del acusado fuese en modo alguno colaboradora.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal .

1. El recurrente alega haber quedado acreditado que había bebido la noche de autos, como así se refrenda, además, por la declaración de los testigos y de la propia Apolonia . Consecuentemente, estima que debería haberse apreciado la atenuante de embriaguez.

2. Según la reiterada doctrina de esta Sala, la consideración jurídico-penal de la embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

   1. La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2º ).

   2. Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta

      cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art.

      21.1 ).

   3. Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho

      delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2º del Código penal .

   4. La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. STS 1.672/1.999, de 24-11 ).

      En todo caso, los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se pretende han concurrido en un hecho delictivo tienen que estar tan probados como el propio hecho ( cfr. STS de 24 de mayo de 2003 ).

3. La Sala de instancia no ha recogido en los hechos declarados probados referencia alguna a que el acusado se encontrase embriagado. Es así porque la Sala estimó absolutamente inacreditado que el acusado se encontrase bajo la influencia de bebidas alcohólicas. El acusado simplemente manifestó haber bebido unas dos o tres cervezas, otro testigo manifestó haberle visto beber en la discoteca sin mayores precisiones y que en el acto de la vista oral la testigo Apolonia se limitó a decir que aunque tenía los ojos brillantes su manera de andar y hablar era normal.

   No había base, por lo tanto, para la apreciación de la circunstancia invocada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no sustentarse el pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo suficiente.

2. Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. El motivo reitera la argumentación hecha valer en los motivos anteriores. Como se ha señalado anteriormente, el hecho de la agresión contra Florian . no ha sido negada en momento alguno por el acusado. La cuestión controvertida lo constituía la concurrencia o no del ánimus necandi, que fue correctamente apreciado por el Tribunal conforme a los razonamientos que se expresaron en el ordinal primero de la presente resolución.

En lo que se refiere al delito de robo, igualmente, se han puesto de manifiesto en el motivo primero los elementos de convicción en los que se ha apoyado el Tribunal de instancia.

Consecuentemente, no ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: